Sentencia Interlocutoria Nº 379/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 21-06-2022

• Fecha: 21 Junio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO

Sentencia Nº 379

Montevideo, 21 de junio de 2022.

Ministro Redactor.

Dr. J.B.T..

V I S T A:

Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: “Pieza mandada a formar en autos: AA. Reiterados delitos de atentado violento al pudor. Formalización. IUE-2-28119/2019”. EXCEPCIONES PREVIAS IUE-369-143/2022, venidos a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno en mérito al recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la resolución Nº 565 de fecha 27 de abril de 2022, dictada por la Señora Jueza Letrada de Primera Instancia de San José de 1º Turno, Dra. M.S..

R E S U L T A N D O:

1) Que por sentencia interlocutoria Nº 565/2022 la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia resolvió: “...La Fiscalía relata que los hechos ocurrieron mientras la niña tenía entre 8 y 12 años de edad, y teniendo en cuenta la fecha de denuncia y que contaba con 22 años al momento, arroja la cifra del año de 1996. Por lo expuesto corresponde, a las partes probar de acuerdo a su teoría del caso, en la etapa procesal correspondiente, esto es el juicio, si lo hechos ocurrieron como dice la Fiscalía entre que la niña tenía entre 8 y 12 años o como postula la defensa entre que tenía 8 y 11 años de edad como dijo la niña en su declaración anticipada o como reconoce el acusado entre el año 2004 y 2005. Sin perjuicio de lo expuesto, se entiende que la ley Nº 19.580, de aplicación inmediata consagró un régimen de prescripción para este tipo de delitos a contar a partir de la mayoría de edad de la presunta víctima. Por lo expuesto, se resuelve No hacer lugar a las excepciones planteadas por la Defensa del Sr. AA...”.-

2) Contra dicha resolución se alzó la Defensa del imputado interponiendo el recurso de apelación expresando los siguientes agravios:

a) Alega que la declaración de la víctima, como se señalara en la contestación de la acusación, no admite lugar a dudas sobre el tiempo de acaecimiento de los presuntos delitos. La declaración de la víctima con las garantías procesales es material fáctico inmutable tanto para la Fiscalía como para la Sede. Nada, puede perseguirse penalmente más allá de lo expuesto por la víctima. El “questio facti” es indisponible por la Fiscalía de la Nación. Advierta el Tribunal que el principio de seguridad jurídica se vería flagrantemente vulnerado si la Fiscalía pudiera modificar, o alterar, o suprimir la declaración de la víctima.

b) Sostiene que la Fiscalía modificó el relato de la víctima de forma de mejorar sus chances de obtener una sentencia de condena en la acusación Fiscal, aunque admite que transcurrieron más de diez años. En la audiencia de control de acusación la representante de la Fiscalía reconoce que transcurrieron más de 10 años entre el último delito alegado y la denuncia formulada por la víctima en Fiscalía (pista 2. Minuto 3.25 segundos de la audiencia de control de acusación) pero aboga por el rechazo de la excepción fundada en la nueva ley de violencia de género Nº 19.580 sancionada el 22 de diciembre de 2017 vigente desde el 18 de enero de 2018.

c) Refiere que para salvar la incontrastable aseveración de que transcurrieron más de 10 años entre el último ilícito con la denuncia formulada en Fiscalía, se recurre a la invocación de la ley de género para modificar el régimen jurídico original de la prescripción del delito. Se señala por la distinguida magistrado que la ley Nº 19.580 consagró un régimen de prescripción diverso y que este régimen es de aplicación inmediata. La expresión “de aplicación inmediata” genera algunas dudas interpretativas llevando la cuestión al clásico tema de la retroactividad de la ley. Es evidente que la ley 19.580 crea un nuevo régimen de prescripción para este tipo de delitos. A partir de su sanción, no cabe duda que la norma es aplicación inmediata y regula todos los actos cometidos con posterioridad al ingreso al ordenamiento jurídico positivo.

d) Se pregunta si ¿Puede aplicarse una ley sancionada en el año 2017 a conductas realizadas en el 2007? y estima que la regla básica de la irretroactividad de la ley penal, salvo en cuanto sea más benigna para el imputado, es aplicada exactamente con el criterio opuesto. El legislador del año 2017 viaja en el tiempo para modificar la relación existente entre comportamiento y régimen jurídico aplicable.

Agrega que el punto se encuentra resuelto en artículo 15 del nuevo Código del Proceso Penal que reproduce la solución del Código del Proceso Penal de 1980. “Cuando las leyes penales configuren nuevos delitos o establezcan una pena más severa, no se aplicarán a los hechos cometidos con anterioridad a su vigencia”.-

Por ello cita la clásica discusión doctrinaria sobre si el término de prescripción integra el delito, la pena o es una norma procesal diversa y por tanto exceptuada de la regla anterior es resuelta por el legislador en el numeral tercero del referido artículo 15.3. “Estas disposiciones alcanzarán a las leyes de prescripción, salvo lo previsto en la ley Nº 18.026, de 25 de setiembre de 2006”.

Concluye que no pueden existir dudas que la modificación de los términos de prescripción siguen la regla de la irretroactividad, salvo en cuanto sea más benigno para el imputado. De esta regla solo escapan los delitos de lesa humanidad previstos en la ley 18.026.

e) Discrepa con la sentencia también en relación a la ausencia del contralor del requisito procesal de la instancia del ofendido previsto por la ley en el tiempo de perpetración de los actos.

Señala la interlocutoria “De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 402 del CPP se entiende que no es la fecha de ocurrencia de los hechos la que marca la aplicación del nuevo Código Procesal sino la fecha en que el Ministerio Público toma conocimiento de los mismos. Por tanto, se entiende que la instancia de parte regulada en el artículo 96 no incluye al delito que se persigue en estas actuaciones”.

Sobre tal fundamento expresa el impugnante que lo comparte y que a su juicio ni la propia Fiscalía participa de tal interpretación, por cuanto invoca para exceptuarse del requisito procesal de la instancia del ofendido a la ley Nº 18.039 del 20 de octubre de 2006.

Sin embargo alega que los hechos que admite el acusado sucedieron en los años 2004 y 2005. Sobre el primer hecho no caben dudas que se ubica en el año 2004 por tanto la ley invocada por la Fiscalía no se encontraba vigente. En el segundo hecho tampoco se encontraba vigente la norma en cuestión. Por tal razón debió aplicarse el principio “tempo regit actum” y exigirse a la Fiscalía el cumplimiento del requisito procesal de la instancia del ofendido.

f) S. se declare la prescripción de los delitos imputados.-

3) Evacuado el traslado conferido del recurso interpuesto la representante de la Fiscalía Letrada Departamental de San José de 1º Turno manifestó en lo medular:

a) argumenta sobre la prescripción que -como correctamente lo ha establecido la decisora- será en el devenir del juicio oral, a través de la teoría de la prueba que se producirá en él, que se acreditará cuándo ocurrieron los hechos abusivos.

Agregó que el imputado reconoció la ocurrencia de hechos abusivos sobre la niña por lo que la ubicación temporal de esos sucesos será objeto de la prueba que se desarrollará en el juicio.

b) Argumenta que en la demanda se estableció que los abusos por parte del imputado ocurrieron entre los 8 y 12 años de la víctima quien denunció los mismos cuando tenía 22 años de edad, por lo que no se encontraba prescripto el delito imputado.

c) Alega que en todo caso, en cuanto al momento a partir del cual correspondería proceder a contabilizar el inicio del plazo de prescripción, corresponde tomar en cuenta que se trata de una víctima de abuso sexual, que como tal ha sufrido un daño emocional provocado por el propio imputado, y que por lo tanto realiza el develamiento y la denuncia cuando puede y no cuando quiere.

Por ello ha reconocido la jurisprudencia que “Sin perjuicio se considera que el momento a partir del cual se debe contabilizar el comienzo del plazo de prescripción es cuando las víctimas están en condiciones mentales de realizar el develamiento y formular la denuncia (art. 91 NCPP), más allá de que no se requiere, en autos la instancia de parte (Sent. Nº 846/2021 del 23/12/2021 TAP 3º).

d) Abunda que resulta de especial relevancia de establecer que el presente proceso tuvo comienzo con la formalización del imputado por decreto 227/2021 del 10 de marzo de 2021, encontrándose ya en plena vigencia la Ley Nº 19.580 (promulgada el 22 de diciembre de 2017 y publicada el 9 de enero de 2018).

La norma establece en sus artículos 78 y 84 (este último modificativo del artículo 119 del Código Penal) -además de la procedibilidad de oficio en el delito de atentado violento al pudor- la suspensión de la prescripción de la acción penal derivada de dicho delito, hasta la mayoría de edad de la víctima cuando haya sido sido un niño, niña o adolescente.

Las normas que establecen la suspensión de la prescripción del delito hasta la mayoría de edad de la víctima tienen carácter procesal (pues en puridad no refiere al delito ni a la pena), y como tal de aplicación inmediata. Así lo establece expresamente el artículo 16 del NCPP, incluso para los procesos en trámite (este no lo es, dado que inicia con la formalización del imputado, que data de fecha posterior a la entrada en vigencia la referida Ley 19.580).

Por otra parte, la suspensión del plazo de prescripción hasta la mayoría de edad de la niña, niño o adolescente víctima del delito sexual no implica por sí “perjudicar al imputado”, dado que se trata de un mecanismo especial de protección que la ley ha establecido en amparo derecho de la víctima sin suprimir ningún recurso o eliminar medio de prueba, por lo cual su aplicación no implica infracción al derecho de defensa del encausado.

e) Solicita se desestime la prescripción invocada.-

4) Sustanciado el medio impugnativo la Señora Jueza “a quo”, por resolución Nº677 del 13 de...