Sentencia Interlocutoria Nº 621/2023 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 02-10-2023

• Fecha: 02 Octubre 2023
• Tipo de proceso: PROCESO PENAL ORDINARIO
• Materia: DERECHO PENAL

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O.

VISTA

para interlocutoria de segunda instancia esta pieza “AA. UN DELITO DE PORTE O TENENCIA DE ARMA DE FUEGO” (IUE: 605-154/2023) venida del Juzgado Letrado de Primera Instancia de R. de 6º T., en virtud del recurso de apelación interpuesto o anunciado en AUDIENCIA DE FORMALIZACIÓN de 5.5.2023 por la Defensa Pública (Dra. H.C.) contra la Resol. 856/2023 dictada por la Dra. G.M., con intervención de la Fiscalía Departamental. de 1er. T., representada por la Dra. A.G..

RESULTANDO

I) La recurrida admitió la Formalización bajo la imputación del acápite, desestimando la oposición a la misma por la Defensa.

II) Ésta, al fundar el recurso (fs. 8/9), sostuvo, en síntesis:

- la conducta del imputado es atípica y las evidencias reseñadas por la Fiscalía no alcanzan a configurar los elementos objetivos suficientes exigidos por el artículo 266.1 CPP

- Como explicó el imputado en audiencia, el rifle que llevaba en su camioneta es un arma vieja, sin conservación adecuada, que no ha sido disparada hace varios años, y lo llevaba para extraerle la madera y otros materiales para una artesanía.

- Como expresa F.F.C. en “Las armas de fuego y el Uruguay: un repaso de los distintos tipos penales previstos en nuestra legislación” (Rev. de Derecho. CLAEH - 2022) para que las armas sean objeto material de la figura, “deben constituir un peligro para el bien jurídico tutelado de conformidad con el principio de lesividad…una pistola cuyo estado de conservación la hace ineficaz para "uso natural (disparar), no podrá ser considerada un arma de fuego, a los efectos de los delitos en estudio”. Y agrega que el TSE sigue esta posición: “…para la existencia del tipo es preciso que el arma tenga idoneidad.”

- La Defensa había solicitado a Fiscalía, que previo a la formalización, ordenara periciar el arma para comprobar si funcionaba, pero prefirió formalizar sin esa pericia esencial.

- La formalización no se limita a comunicación al imputado, sino que le acarrea importantes consecuencias: la inscripción en el registro de antecedentes, la posibilidad de adopción de medidas cautelares, la revocación de su libertad a prueba previa. Por ello la ley exige “elementos objetivos…de la comisión de un delito”,

- Fiscalía presupone que el arma se encontraba apta para realizar disparos, cuando era más racional y acorde con el deber de objetividad que rige su actuación, haber ordenado periciarla antes de solicitar la formalización, como hiciera y fue admitido.

- El delito imputado tiene como bien jurídico protegido a la seguridad colectiva. Un arma que no funciona como tal, no pone en peligro el bien jurídico tutelado (principio de lesividad).

- En suma: al no estar claramente determinado si el arma incautada tiene la calidad de objeto material del delito que se atribuye, de acuerdo con el principio de lesividad, no existe tipicidad y la formalización apelada no es ajustada a derecho.

III) El M. Público (fs. 13/15 vto.) contestó en lo medular:

- el imputado se encontraba con un arma de fuego en la vía pública y en base a esta conducta se solicitó la Formalización de la investigación, la cual se encuentra en curso (no ha finalizado).

- De acuerdo con la mayoría de la jurisprudencia, la calificación en esta etapa es primaria y podrá ser modificada en una posterior, según los elementos que surjan en la investigación.

- El art. 152 ter CP no establece ningún requerimiento específico en cuanto a la capacidad de fuego del arma, detallando simplemente “el que portare o tuviere armas de fuego”. El autor citado por la Defensa efectúa es construcción doctrinaria, añadiendo requisitos que van más allá de la norma.

- El imputado conocía que tenía en su poder un arma de fuego, por lo que existe dolo en su accionar y es reincidente por un delito de Tráfico interno de armas, por el cual cumple libertad a prueba para la cual ha sido advertido de las consecuencias del incumplimiento. Es claro que tiene conocimiento del concepto de arma de fuego, más aún si la está transportando.

- Existen en la carpeta investigativa, elementos suficientes a los efectos de la formalización: la ubicación del imputado en la vía pública con un rifle o arma de fuego, la declaración de dos funcionarios policiales que relatan dicha incautación, el acta de la misma, el informe criminalístico realizado con el relevamiento fotográfico del arma, el elemento material que es ella y la declaración de quien la vendiera, si bien hace años, manifestando que cuando la vendió funcionaba perfectamente.

- Si bien no ha sido periciada, ello no obsta a la formalización, será un elemento adicional o complementario a los efectos de afinar la calificación, agravantes o atenuantes o cambio del tipo. Pero en tanto se trabajó en flagrancia, esto se dará a lo largo de la investigación. Y en el presente estadio procesal, se cuenta con todos los elementos exigidos a los efectos requeridos, ya que no corresponde exigir semiplena prueba para una formalización

IV) Recibida la pieza se acordó la presente luego del estudio.

CONSIDERANDO

I) La Sala, por unanimidad, confirmará la recurrida por estimar que no asiste razón a la Defensa en sus agravios.

II) Los hechos investigados por Fiscalía por los que solicitó y obtuvo la Formalización impugnada, y sobre cuya tipicidad se debate, fueron los siguientes: “...con fecha 4 de mayo de 2023, el imputado…circulaba por la vía pública…conduciendo (la) camioneta Marca Chevrolet S10…a la hora 17.30, los policías del PADO G2 BB y G1 CC y G1 DD, que se encontraban realizando el “Operativo Adoquín”, le solicitan…que detenga la marcha del vehículo…le solicitan la documentación del mismo, momento en el que advierten una cuchilla grande entre los dos asientos, por lo que proceden a registrar la camioneta, ubicando en el asiento de atrás, cubierto por un equipo de agua y un poncho, el rifle calibre 22, marca M., Serie 18478504. Se le solicita la documentación correspondiente al arma, careciendo de la misma. El imputado tenía consigo la suma de $ 36.280 y un teléfono celular, los que fueron entregados conjuntamente con la camioneta a su hermana EE bajo recibo…AA posee antecedentes por tráfico interno de armas y municiones y se encuentra cumpliendo acuerdo abreviado.”

III) Según tiene dicho la Sala con cita de J.A. desde a poco de la vigencia del nuevo sistema (Sent. 310/2019 y 393/2019, entre otras), “…En el código uruguayo la formalización, valga la redundancia, es muy formal, muy de corte inquisitivo en que…pareciera que el juez casi tendría que entrar al mérito. Lo lógico en un sistema acusatorio es que el control de la acción persecutoria le corresponde al MP, y éste decide si ejerce o no la acción, pero una vez que decide ejercerla, lo que hace a través del tribunal es comunicar a la persona y someterla al control jurisdiccional” (exposición en Seminario Internacional de AMU-CEJA, 2017). Ello “permite rechazar la formalización si falta tipicidad, lesividad, y excepcionalmente, si mediante oralidad argumentativa, quedara en entredicho la participación del imputado. En el modelo chileno, en cambio, el juez no puede evaluar el mérito de la formalización, es facultad autónoma del fiscal” (L.G., 11/5/2018, amu.org.uy)”. Pero ello no significa que el control judicial pueda llegar al extremo -como pretende el apelante- de instaurar “un antejuicio de la culpabilidad, exigiendo la demostración de los hechos y participación…la valoración de la prueba que no correspondía en ese momento, o sea, no es la atipicidad relevada oficiosamente para el rechazo de la solicitud de formalización”; “En ningún caso la imputación o contenido material de la formalización, se confunde con el supuesto material que la Fiscalía sí debe acreditar para obtener una prisión preventiva.…no corresponde requerir la acreditación del factum de la imputación ni del elemento subjetivo, etc., sino controlar los requisitos formales del art. 266.2 CPP…La atipicidad que oficiosamente relevó la recurrida, obedece al equívoco señalado sobre el diverso estándar de justificación de los hechos cuando se solicita la formalización y cuando se le adiciona…preventiva”

(Sent. 348 y 673/2020). También la Sala ha tenido oportunidad de descartar el argumento de lege ferenda que subyace en esta y muchas impugnaciones, por el cual, la equivalencia de las consecuencias con el procesamiento e inicio del sumario, justificaría interpretar el enunciado “elementos objetivos”, como necesidad de prueba: “…la Defensa cuestiona -implícitamente, sin siquiera completar el argumento- llevaría a elevar el estándar de justificación de manera que nunca se podría formalizar una investigación, dado que sus consecuencias estigmatizantes son insoslayables (en lo que se discrepa con el A quo); esto es, el recurso se agota en un vago cuestionamiento a un diseño legal, que solo habilita rechazar la formalización por notoria atipicidad, o excepcionalmente, si mediante oralidad argumentativa (de la que la Defensa prescindió), quedara descartada la...