Sentencia Definitiva nº 104/2015 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 24 de Abril de 2015

• Ponente: Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Fecha de Resolución: 24 de Abril de 2015
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dr. Sergio TORRES COLLAZO,Dr. Rolando Rubens VOMERO BLANCO,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dra. Doris Perla MORALES MARTINEZ,Dr. Luis Dante CHARLES VINCIGUERRA,Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

Montevideo, veinticuatro de abril de dos mil quince

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA Y OTROS - UN DELITO DE ASONADA - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALI-DAD ART. 145 DEL CODIGO PENAL”, IUE: 94-35/2013.

RESULTANDO:

I) En el caso, por Sentencia Interlocutoria No. 2260/2013 (fs. 437 a 476), la entonces titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 9no. Turno, dispuso el procesamiento sin prisión de AA, BB, CC, DD, EE, FF y GG, imputados, prima facie, de la comisión de un delito de asonada (art. 145 C.P.), en calidad de autores.

II) Al margen de los recursos también deducidos por el Sr. Representante del Ministerio Público (fs. 498 a 510) y por CC (fs. 511 a 519), los restantes imputados: AA, BB, DD, EE, FF y GG, además de interponer recursos de reposición y apelación en subsidio, dedujeron excepción de inconstitucionalidad por vía de excepción de la norma tipificada, a la vez que recusaron a los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia (fs. 520 a 544).

III) Los promotores sostuvieron, en síntesis, que la inconstitucionalidad de la norma impugnada radica en lo siguiente:

1) El delito tipificado no establece en forma expresa cuál es el fin ilícito que debe imbuir el ánimo o propósito de los eventuales responsables penales, cuando tratándose de una figura residual, ese fin debe ser distinto de los previstos para los delitos “atentado contra el Presidente de la Republica”, “rebelión”, “sedición” y “motín”, a la vez que existe una irracionalidad y desproporción de la figura penal y su punición con respecto al bien jurídico que tutela.

2) Señalan que la disposición va en contra de los siguientes artículos de la Constitución:

- El artículo 7, que protege a los habitantes de la República en el goce de su vida, honor, libertad, seguridad, trabajo y propiedad, que es vulnerado por el tipo penal asonada por los términos imprecisos y dudosos de su redacción que vulnera, lesiona, atenta, amenaza, cercena y limita innegablemente los derechos de libertad y seguridad.

- El artículo 8, que consagra el derecho de igualdad de todas las personas ante la Ley, vulnerándolo porque deja sujeta la aplicación a la evaluación subjetiva y al mayor o menor criterio restrictivo de los magistrados ante cada caso, dejando a las personas que podrían ser encausadas, libradas al azar en función del juez y fiscal que entiendan en el caso y la interpretación que hagan de la norma penal.

- El artículo 10, que es una de las bases del principio de legalidad y es tuitiva del derecho de libertad, que al igual que en el caso de los artículos anteriores, el delito lesiona porque agrede el derecho a la libertad de las personas toda vez que no tengan protegida su seguridad jurídica, encontrándose desamparadas frente al poder coercitivo de las autoridades y la interpretación más o menos restrictiva que se haga.

- El artículo 29, porque el tipo de la asonada funciona como un instrumento ideologizado a ser utilizado cuando al poder de Turno no le guste una manifestación pública del pensamiento.

- El artículo 38, que garantiza el derecho de reunión, pudiendo sólo ser limitado por Leyes que protejan la salud, seguridad y orden público, mientras que el artículo 145 del Código Penal, no lo hace con la finalidad admitida por esa norma constitucional, sirviendo para perseguir penalmente reuniones que no atacan la salud, la seguridad y el orden público, debiendo verse que el bien jurídico protegido es, o bien la organización política interna o la paz pública, no existiendo entre los delitos del Código Penal protección jurídica del orden público, por lo que forzar la interpretación de un mandato constitucional a los efectos de restringir las libertades de las personas, a través de un tipo penal no hace otra cosa que violar la Constitución.

- Los artículos 72 y 332, que junto al artículo 7 constituyen la triada jus naturalista, que hace que el derecho a manifestar o protestar frente a un hecho o acto injusto, debe entenderse reconocido y amparado por la Constitución, por lo que una norma de inferior jerarquía, como lo es el artículo 145 del Código Penal, que lo limite o vulnere colidirá siempre con la Carta.

IV) Por Auto No. 2431/2013, de 19 de noviembre de 2013, se suspendió el proceso y se elevó a la Suprema Corte de Justicia (fs. 548 a 550), siendo recibido con fecha 21 de noviembre de 2013 (fs. 559), dictándose la Resolución No. 2269 de 25 de noviembre de 2013, donde los Sres. Ministros de la Suprema Corte de Justicia no aceptaron la recusación y solicitaron derecho de abstención, convocándose a audiencia para sorteo de integración, remitiéndose a los Sres. Ministros sorteados (fs. 560 a 561 vto.), siéndoles otorgado el derecho de abstención (fs. 571), procediéndose a nuevo sorteo. La designación recayó en los Sres. Ministros D.. D.M., G.G., R.V., S.T., L.C., M.A., E.M.C., J. Posada, M.C. y N.C. (fs. 581).

V) Por Auto No. 1123 de 4 de junio de 2014, se confirió traslado al Sr. Fiscal Letrado Nacional en lo Penal de 8vo. Turno (fs. 586), quien se pronunció en fs. 592 a 598, abogando por el rechazo del planteo de inconstitucionalidad, y al Sr. Fiscal de Corte y P. General de la Nación, quien expidió su dictamen en fojas 602 a 617, concluyendo que debía acogerse el planteo, en función de que el delito atribuido, en dos de sus modalidades, afecta la reserva legal y las garantías materiales recogidas en los parámetros de razonabilidad y el juicio de proporcionalidad establecidos por los artículos 7, 29, 38 y 72 de la Constitución.

VI) Por Auto No. 1358 de 30 de julio de 2014, se pasó a estudio y se dispuso Autos para sentencia, citadas las partes (fs. 619), solicitando la defensa de EE se le concediera audiencia para la realización de informe in voce (fs. 627), lo que se tuvo presente por Auto No. 1387 de 6 de agosto de 2014 (fs. 629). La audiencia se llevó a cabo el 10 de marzo de 2015, según consta en fs. 655 a 655 vto.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia integrada, por mayoría de votos de sus componentes, por las razones que más adelante se explicitarán, habrá de proceder a declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada (art. 145 del Código Penal), que tipifica el delito de asonada.

Ello en tanto de su examen, y del de algunos de los principios y disposiciones constitucionales con los que los promotores plantean su colisión, resultan extremos que desvanecen la presunción de regularidad que gozan las Leyes de entenderlas ajustadas a la normativa constitucional; pues surge de un modo acabado y claro una efectiva, notoria e inequívoca incompatibilidad entre el mencionado texto y las normas y principios contenidos en la Carta a los que se hará mención.

Sin perjuicio de lo cual el Cuerpo, antes de ingresar de lleno en tema, habrá de formular dos breves precisiones referidas al trámite, y a su alcance.

La primera: resulta observable la extensión del efecto suspensivo que en la Sede de instancia se otorgó al proceso al que está sometida la enjuiciada CC, quien no dedujo la excepción de inconstitucionalidad.

La segunda: el presente pronunciamiento no importa una valoración de si los hechos de autos configuran delito, ni en su caso, cuál es el mismo; debiendo observarse en este sentido que el Sr. Representante del Ministerio Público también impugnó el auto de procesamiento por discrepar con la tipificación formulada por la Sra. Magistrada actuante. Será a los órganos jurisdiccionales respectivos a quienes oportunamente corresponderá examinar tales extremos y pronunciarse al respecto.

II) La disposición legal aplicada, que encuentra su fuente en los arts. 124 y 125 del anterior Código, procedente a su vez del art. 228 Argentino de 1886, y concuerda con el art. 654 del Italiano (A.C.R., Tratado de los Delitos, pág. 56), establece: “Los que tomaren parte en una asonada serán castigados con tres a nueve meses de prisión. Cometen asonada los que se reúnen en número que no baje de cuatro personas, para causar alboroto en el pueblo, con algún fin ilícito que no esté comprendido en los delitos precedentes o para perturbar con gritos, injurias o amenazas, una reunión pública, o la celebración de alguna fiesta, religiosa o cívica, o para exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta”.

El delito parte de la base de la existencia de una reunión plural, aunque no necesariamente tumultuaria, requiriéndose por lo menos cuatro personas. Dicha reunión debe tener por fin (requisito subjetivo):

a) causar alboroto con algún fin ilícito no previsto en los artículos anteriores;

b) perturbar mediante gritos, injurias o amenazas una reunión pública o alguna fiesta religiosa o cívica;

c) exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta.

Como enseña L., “en la asonada nunca puede haber ejercicio de la violencia física ya que este medio típico está excluido de la disposición que exige sólo amenazas, gritos o injurias” (Código Penal, Tomo II, 2013, pág. 112), y “se consuma con la reunión ya sea para alborotar, para perturbar o para exigir, por lo que no es concebible la tentativa”.

S.C. expresa que el elemento material del delito consiste en que se reúnan por lo menos cuatro personas con los fines establecidos en la norma, es decir, con algún fin ilícito no previsto en los artículos precedentes al art. 145 del C.P., para perturbar con gritos, amenazas o injurias una reunión pública o la celebración de alguna fiesta religiosa o cívica o para exigir de los particulares alguna cosa justa o injusta.

El elemento subjetivo de acuerdo a dicho autor consiste en la conciencia del número de agentes (por lo menos cuatro) “reunidos con la voluntad de causar alboroto en el pueblo con alguna de las finalidades indicadas en el elemento material” y agrega en cuanto a la ejecución que el delito “queda perfecto por la sola circunstancia de la reunión. Es indiferente, como es obvio, que tal reunión haya sido concertada de antemano o que sea...