Sentencia Definitiva nº 304/2018 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 16 de Abril de 2018

• Ponente: Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ
• Fecha de Resolución: 16 de Abril de 2018
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Felipe Javier HOUNIE SANCHEZ,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Eduardo Julio TURELL ARAQUISTAIN,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Alta

Montevideo, dieciséis de abril de dos mil dieciocho

VISTOS:

Para sentencia definitiva, es-tos autos caratulados: “DON ELÍAS S.R.L. C/ MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS Y OTRO – REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPONSABILIDAD JURISDICCIONAL POR HECHO U OMISIÓN. REPARATORIO PATRIMONIAL POR RESPON. JURIS. POR ACTO - CASACIÓN”, IUE: 2-54330/2013.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva de primera instancia identificada como SEF-0476-000066/2016, dictada el 1º de setiembre de 2016, el titular del Juzgado Letrado de primera instancia en lo Contencioso Administrativo de 4to. Turno amparó la demanda y condenó al Ministerio de Transporte y Obras Públicas (en adelante: M.T.O.P.) al pago de los rubros lucro cesante y pérdida de chance, difiriendo su cuantificación a la vía del artículo 378 del C.G.P., sin especial condenación procesal (fs. 711/726 y ampliación a fs. 729).

II) Por sentencia definitiva de segunda instancia identificada como SEF-0006-000044/2016, dictada el 10 de mayo de 2017, el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno confirmó íntegramente la sentencia apelada (fs. 773/781).

III) En tiempo y forma, el representante de la parte co-demandada Estado – M.T.O.P., interpuso el recurso de casación en examen (fs. 785/787 vto.).

Luego de justificar la procedencia formal del medio impugnativo, identificó como las disposiciones normativas vulneradas a las siguientes: el artículo 1º de la Ley No. 12.091; el artículo 309 de la Ley No. 14.106 y su Decreto Reglamentario No. 326/1990.

Sostuvo, en lo medular, que la Sala aplicó erróneamente el régimen sobre preferencia de buques de bandera nacional para realizar ciertas operaciones o “excepción de cabotaje”.

El Decreto No. 326/1990 del Poder Ejecutivo, estableció la “excepción de cabotaje” al amparo de lo dispuesto en la Ley No. 12.091, con el agregado que le introdujo la Ley No. 14.106. Tal régimen de excepción se dictó para paliar la falta -en el Puerto de Punta del Este- de embarcaciones aptas para el transporte de pasajeros de cruceros turísticos a tierra.

Contrariamente a lo que entendió la Sala Civil de 6to. Turno, la excepción de cabotaje no rige luego de agotado el uso de embar-caciones de bandera nacional aptas para ese tipo de traslados. La excepción de cabotaje rige en Punta del Este en forma general y permanente, permitiendo a los cruceros el uso de sus embarcaciones auxiliares (llamados “tenders”), para el transporte de pasajeros al Puerto de Punta del Este. La imposibilidad de que los “tenders” de bandera uruguaya cubran la demanda requerida en cada temporada, justifica el régimen de excepción habilitado por la Administración con el alcance antes referido; esto es, en forma general y permanente. De otro modo no sería posible cubrir la demanda cada temporada, como expresamente lo reconoció la actora en su demanda.

El mencionado régimen extraordinario no fue un régimen de excepción puro, ya que se permitió que algunas embarcaciones de bandera nacional operaran como “tenders” junto con los “tenders” extranjeros. Ello -quizás- hizo que la actora -y la Sala, al seguirla- entendiera, erróneamente, que si había embarcaciones nacionales inscriptas, éstas se beneficiaban del régimen de reserva legal, excluyendo la actividad de las embarcaciones extranjeras.

En definitiva, solicitó que se casara la sentencia recurrida y que, en su lugar, se dictara la que correspondiera de acuerdo con la normativa vigente al momento de los hechos.

IV) El recurso de casación interpuesto fue debidamente sustanciado y, tanto el Ministerio de Defensa Nacional como la parte actora, evacuaron el traslado conferido, abogando por el rechazo del recurso de casación interpuesto (fs. 792-794 y 795-799).

V) Franqueado el recurso (fs. 800), fueron recibidos los autos en esta Corporación el 7 de agosto de 2017 (fs. 802).

VI) Por Decreto No. 1425 del 14 de agosto de 2017 (fs. 803 vto.) se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia, al término del cual, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justi-cia, en mayoría, amparará el recurso de casación movilizado y, en su mérito, anulará la sentencia hostilizada en lo que fue motivo de agravio.

Además, también por mayo-ría, relevará de oficio la cuestión previa de falta de agotamiento de la vía administrativa en relación al acto administrativo generador de parte de los daños cuya reparación se demandó.

II) El caso de autos.

A efectos de encuadrar correctamente las cuestiones a resolver, corresponde recordar los aspectos medulares de la controversia sometida a decisión de la Corporación.

II.I) La pretensión de la actora y sus fundamentos.

El presente proceso se origina en la demanda plantada por la sociedad DON ELÍAS S.R.L., cuyo giro es el de prestación de servicios de embarque y desembarque de pasajeros y tripulaciones de buques “cruceros de turismo” en la Bahía de Maldonado - Puerto de Punta del Este. La pretensora demandó al Estado – M.T.O.P. y al Estado – Ministerio de Defensa Nacional - Prefectura Nacional Naval de la Armada Nacional, para obtener la condena al pago del resar-cimiento de los daños y perjuicios causados a raíz de dos tipos de acciones ilícitas por parte de las referidas entidades estatales:

(i) El incumplimiento del régimen legal de preferencia de embarcaciones nacionales consagrado en la Ley No. 12.091.

En cuanto al incumpli-miento del régimen legal de preferencia, la actora argumentó que hasta su modificación, por la Ley No. 19.096, regía (por imperio de la Ley No. 12.091) un régimen de preferencia y protección de los buques de bandera nacional para la navegación y comercio de cabotaje, otorgándoles la exclusividad para la realización de tales actividades, así como para los “servicios de puerto y playa” y para las operaciones efectuadas por las embarcaciones menores en aguas de jurisdicción nacional (artículo 1º de la Ley No. 12.091).

Expresó que si bien existían supuestos de excepción, en los cuales nuestro ordenamiento habilita a recurrir a embarcaciones de bandera extranjera (cuando no exista disponibilidad de embarcaciones de bandera nacional para cubrir el servicio de que se trate), tales supuestos no se verificaron en el caso.

La Administración desco-noció ese régimen de preferencia al haber permitido que los cruceros y sus agencias marítimas, utilizaran embarcaciones de bandera extranjera para proporcionar el servicio de transporte de pasajeros de cruceros surtos en la bahía de M. hacia y desde el Puerto de Punta del Este. Se permitió la prestación del servicio a embarcaciones auxiliares de los cruceros, en desmedro de los buques de bandera nacional a los que la ley tutela.

Por dicho incumplimiento, reclamó el resarcimiento de lo que de dejó de percibir como consecuencia de la prestación del servicio por parte de embarcaciones extranjeras.

Indicó que dicho efecto se pone de manifiesto, por un lado, en la cantidad de servicios prestados y, por otro, en su precio. La participación de buques de bandera extranjera hace que descienda la cantidad de servicios prestados por la empresa (que tiene buques de bandera nacional) y, por otro lado, determina que descienda el precio del servicio.

Mientras que en Montevi-deo, donde no operan buques extranjeros, la tarifa por hora de servicio asciende a U$S620 (dólares estadouni-denses seiscientos veinte), en Punta del Este osciló, en el período al que refiere el resarcimiento reclamado, entre U$S380 (dólares estadounidenses trescientos ochenta) y U$S450 (dólares estadounidenses cuatrocientos cincuenta).

De haberse aplicado la ley, se hubiera podido cobrar el precio de mercado (esto es: U$S620 la hora), por lo que reclamó, también, la diferencia entre lo cobrado por las horas de servicio prestadas y lo que le hubiese correspondido cobrar (a un precio superior), si se hubiese cumplido la ley y no hubiesen participado del mercado los buques extranjeros.

(ii) Diversas irregula-ridades en la expedición de permisos para la prestación de servicios por parte de las embarcaciones que integran su flota.

El otro componente del reclamo, radica en la denuncia de irregularidades en la expedición de permisos a las embarcaciones de su propiedad.

Narró que las temporadas 2009/2010 y 2010/2011, trabajó con la embarcación “SEA WARRIOR”, que por entonces era la única de la que disponía.

Para la temporada 2011/2012 importó dos nuevos buques (el “TENDER 9” y el “TENDER 10”). Sin embargo, al solicitar la expedición de los permisos, se produjeron irregularidades en la actuación de la Administración.

En el procedimiento en el que solicitó la autorización para prestar servicios con los buques “TENDER 9” y “TENDER 10”, la Administración sustituyó de oficio el permiso que la empresa tenía en ese momento (el del buque “SEA WARRIOR”), otorgándoselo al buque “TENDER 10”. Por este motivo, el buque “SEA WARRIOR” quedó inhabilitado a mediados de la temporada 2011/012.

Además, se denegó injustificadamente la expedición del permiso al “TENDER 9”, siendo que ésta es una embarcación idéntica al “TENDER 10” (al que sí se autorizó). De resultas, la empresa quedó, a mediados de la temporada 2011/2012, con una sola embarcación habilitada (el “TENDER 10”) y dos ociosas, inhabilitadas para prestar el servicio (el “TENDER 9” y el “SEA WARRIOR”).

La situación se mantuvo incambiada en la siguiente temporada 2012/2013, en la que pudo trabajar únicamente con el “TENDER 10”. Quedaron en puerto, inhabilitadas para prestar el servicio, sus otras dos embarcaciones.

Reclamó, en concepto de lucro cesante, el dinero que dejó de percibir con las embarcaciones a las cuales en forma ilegítima no se les concedió permiso para trabajar durante los referidos períodos; a saber: (a) el “SEA WARRIOR” por la mitad de la temporada 2011/2012 y toda la temporada 2012/2013 y (b) el “TENDER 9” por las temporadas 2011/2012 y 2012/2013.

Indicó que dichas...