Sentencia Definitiva nº 84/2019 de Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº, 29 de Julio de 2019

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 29 de Julio de 2019
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 7ºtº
• Jueces: Dra. Maria Cristina CABRERA COSTA,Dra. Josefina Beatriz TOMMASINO FERRARO,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Materia: Derecho Administrativo
• Importancia: Media

DFA 0008-000189/2019 SEF 0008-000084/2019

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SÉPTIMO TURNO.

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E..

MINISTROS FIRMANTES: D.. B.T., E.E. y J.P.B..

MINISTRA DISCORDE: Dra. Ma. C.C..

Montevideo, 29 de julio de 2019.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados “AA c/ Ministerio de Salud Pública. A. (I.U.E. No. 0002-017439/2019) , venidos a conocimiento mediante la apelación tramitada desde fs. 487-491 contra la sentencia N.. 71/2019 de 28.5.2019 dictada por el Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo de 1º Turno.

RESULTANDO:

1) La sentencia apelada, a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, condenó al Estado – MSP “a entregarle al actor el medicamento PEMBROLIZUMAB, en termino de 96 horas, bajo apercibimiento de astreintes. Sin especial condenación” (Especialmente fs. 486).

2) Se alza el Ministerio de Salud Pública (en adelante también “MSP” indistintamente, fs. 487-491), expresando que el sentenciante no reparó en el hecho de contemplar el rol que cumple el FTM, respecto del estado actual del PEMBROLIZUMAB. Agrega que la determinación de si un medicamento debe o no estar incluido en el FTM se basa en diversos factores, no sólo de carácter científico o médico, sino también en el impacto presupuestal que aparejaría su inclusión, el costo-utilidad de la prestación y la sustentabilidad del sistema. Todo ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 264 de la Ley No. 17.930, Ley No. 18.211, Ley No. 18.335, Decreto No. 130/017; y normas complementarias y concordantes. Concluye que la resolución del MSP, de no incluir en el Formulario Terapéutico de Medicamentos al PEMBROLIZUMAB, se debe a que siendo los recursos presupuestales escasos y a la variedad de medicamentos en plaza (y en el mundo) amplísima, tiene a su cargo la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad del sistema, principio rector del Sistema Nacional de Salud, como declara expresamente el artículo 3 de la Ley No. 18.211, por lo que solicita la revocatoria de la sentencia.

3) Dado traslado al accionante (fs. 492-493), abogó por la confirmatoria (fs. 494-497).

4) Franqueada la apelación y recibidos los autos, se suscitó discordia entre los miembros naturales, integrándose el Tribunal con el Ministro Dr. J.P.B.; lográndose así las voluntades necesarias para emitir un pronunciamiento en Alzada (arts. 203 y 204 del Código General del Proceso, arts. 61 y 62 de la Ley No. 15.750, arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011; fs. 245 y siguientes).

CONSIDERANDO:

I) De autos surge relacionado que:

1) AA, paciente de 63 años, fue diagnosticado por su médico tratante, Dr. C.M. como portador de un carcinoma de vejiga en el 2008, tratado con BCG. Ante esta situación y según indicación médica, al tratarse de una lesión irresecable con perfil de mutaciones, comenzaron el tratamiento con EGFR y PD-L1, obteniendo como resultados EGFR negativo, ALK negativo, BRAF negativo y PDL1 1-50%. Por lo que su médico indica que la mejor opción terapéutica es rotar a PEMBROLIZUMAB (fs. 434 y declaraciones del médico Dr. C.M. a fs. 482-483; Informe Pericial del Dr. E.L. a fs. 471-473). En este sentido, debe atenderse su criterio (art. 35 literal “A” de la Ley 19.286);

2) El costo del medicamento, al 10.4.2019, es de $167.168 (precio con impuestos incluidos, fs. 443);

3) Los ingresos del núcleo familiar del señor T. son insuficientes para costear el medicamento dado que cobran unos $27.414 (fs. 444);

4) El Ministerio de Salud Pública no cuestiona la pertinencia del tratamiento requerido por la denunciante (fs. 463-468; 487-491).

II) En este caso en abordaje se dan todos los elementos y parámetros que permitirían acoger la demanda por A., y que han habilitado a este Tribunal a otorgarlo en casos semejantes en ocasiones en forma unánime, en otras por mayoría. A saber: a) enfermedad diagnosticada; b) recomendación médica; c) informe pericial conforme; d) carencia de recursos suficientes del paciente; e) no controversia de la necesidad del medicamento por la parte demandada; f) asentamiento en valores del Bloque de Derechos Humanos que están siendo conculcados en forma flagrante y que hay que proteger. Y que revelan, por contrario sentido, la acción manifiestamente ilegítima del Ministerio demandado que niega al paciente reclamante señor AA en forma claramente injustificada, una oportunidad en sus derechos a la Vida, a la Salud, a la Calidad de Vida y a la Calidad de Salud; no habiendo otro medio que el A., en las emergencias del caso, para conjurar esta perversa situación (arts. 1º y 2º de la ley 16.011).

III) Este Colegiado en su mayoría reafirma su compromiso con la Constitución Nacional, nuestro máximo Código referente de Valores, cuyo artículo 44 establece en forma autoejecutable a los Derechos a la Vida y a la Salud como bienes asegurados para todos los habitantes, en condiciones de Igualdad (arts. 7º, 8º, 44, 72 y 332 de la Constitución Nacional). Además, diversas normas de Declaraciones y Pactos internacionales sobre Derechos Humanos consagran en forma amplia dichos derechos (arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley No. 15.737-; arts. 9 y 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No. 16.519-), amén de diversas normas nacionales (arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley No. 18.335, art. 1º de la Ley No. 18.256).

IV) Nos permitimos observar que si el paciente tuviera dinero, este A. ni se plantearía, ni se le discutiría el suministro del medicamento P.. Como no lo tiene en forma suficiente en relación a lo que precisa, se discute por A. si debería dársele o negárselo. Observamos así el grave conflicto que a través de estos casos, pone en entredicho nada menos que al principio de Igualdad (art. 8º de la Constitución y normas concordantes del Bloque de Derechos Humanos), base del Estado de Derecho. Y que también conculca al principio de Justicia, otro pilar que transversaliza la Vida en el Derecho.

V) Un Derecho que no está permeado por Valores y Principios que honren la aplicación de las normas, es como una campana que no suena; o si se quiere, es un "no-Derecho". Se trata de cautelar Principios que en casos como estos, donde queda de manifiesto el gran ataque contra la Igualdad y la Justicia que estamos contemplando, debemos salvaguardar.

Justamente, el Derecho se asienta en Principios y Valores (arts. 16 del Código Civil; arts. 72 y 332 de la Constitución). Vale reiterar (ver Considerando III), que la Constitución es ante todo, un Código de Valores.

VI) El hecho no cuestionado de que el P. no se encuentre incluído en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM), es sólo una excusa burocrática que se pretende blandir contra los incontestables derechos del reclamante a recibir un tratamiento de calidad y que pueda aprovecharle en relación de medios, excusa que desconoce la consideración del individuo en su especial problemática y necesidad. Contra la evidencia demostratoria que advierte la pertinencia de suministrar el medicamento reclamado. Grave atentado que el A. debe conjurar.

La edad del paciente (63 años) tampoco es obstáculo ni pretexto para denegarle su requerimiento, ya que nuestro jurídico asegura a todos los habitantes del territorio de la República, la protección de sus derechos sin distinciones. Máxime cuando teniendo en cuenta este factor, médicamente se recomienda para la reclamante este tratamiento.

VII) Los argumentos de índole presupuestal, que parecen ambientar el principal agravio del organismo requerido (ver Resultando 2.), son además de impertinentes respecto a los derechos y valores que se procesa, carentes de relevancia jurídica. Al respecto el redactor se remite a sus consideraciones vertidas en su trabajo “El argumento no jurídico de la pretendida escasez de recursos financieros para oponerse a la prestación de medicamentos o tratamientos de Salud, en las acciones de A. ante el Poder Judicial”, en “http://edgardoettlin.blogspot.com/2018/03/elargumento-no-juridico-de-lapretendida.html”.

VIII) Cabe confirmar por ende, lo dispuesto por la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos no son conmovidos por la apelación.

No se impondrán condenas especiales por cuanto las partes en temática discutible, actuaron conforme a su línea argumental sin desarreglo (arts. 10 y 13 de la Ley No. 16.011, arts. 56, 198 y 261 del Código General del Proceso, art. 688 del Código Civil).

Por estos fundamentos el Tribunal FALLA:

Confírmase la sentencia recurrida, sin especial sanción en el grado. Notificada y ejecutoriada, devuélvase a la Sede remitente a sus efectos.

Dr. E.E. D.. B.T.

Ministro Ministra

Dr. John Pérez

Ministro

Dra. Ma. C.C.

Ministra

Discorde:

Revoco y desestimo la demanda, sin especial sanción procesal en el grado .

FUNDAMENTOS :

1) Aún optando por la posición más amplia y garantista posible para el...