Sentencia Interlocutoria nº 149/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 27 de Agosto de 2012

• Ponente: Dra. Maria Victoria COUTO VILAR
• Fecha de Resolución: 27 de Agosto de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Beatriz Anita FIORENTINO FERREIRO
• Importancia: Media

Nº 149/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.V.C..

MINISTRAS FIRMANTES: D.. B.F., M.C.L.U. y M.V.C..

MINISTRO DISCORDE: Dr. Edgado Ettlin

Montevideo, 27 de agosto de 2012

VISTOS:

Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “CARZOGLIO MASAGUEZ, M. y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR, Cobro de salarios, IUE: 2 – 61407/2009” venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 51/2011 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. B.T..

RESULTANDO:

1) La recurrida, realizando una correcta relación de antecedentes, a la que habrá de remitirse, desestimó la demanda y acogió la excepción de pago opuesta por la parte demandada, sin especiales sanciones (fs. 186/193).

2) A. de lo resuelto, el representante de la parte actora a fs. 194/195vto. pide la revocatoria y en su lugar el amparo de la demanda, sosteniendo en lo medular y en síntesis su discrepancia con la interpretación de la normativa en análisis, haciendo decir a la norma lo que no dice.

Si bien el legislador no previó cuales serían las futuras compensaciones o partidas que estarían sujetas a montepío en el futuro, la redacción de los textos transcriptos en la apelada no limitan de ninguna forma las partidas que integran dicha base de cálculo, por lo cual la interpretación no se condice con el texto legal.

Las propias liquidaciones mensuales que realiza el Ministerio del Interior incluyen partidas que son posteriores a la sanción de las leyes 16.320 y 16.333. La misma solución ocurre con el aguinaldo, se incluyen las partidas sujetas a montepío que integraron el haber de los actores en el período inmediato anterior al pago, sin mediar norma expresa que autorice que las partidas nuevas que aportan montepío pasen a formar parte de la base del cálculo.

Citando en apoyo de su postura el caso 7343 de LJU sostiene que la demanda debe ser recibida.

3) Evacuando el traslado de rigor, el Ministerio del Interior a fs. 199/207 pide la confirmatoria de lo resuelto en todos sus términos, con citas jurisprudenciales que avalan su postura (fs. 204/207) a la que cabe remitirse por brevedad, destacando sent. 171/09 de la Suprema Corte de Justicia y sent. 171/0/2007 del TAC 5º).

4) Franqueada la alzada (fs. 208) se reciben los autos a fs. 212. Dispuesto el pasaje a estudio de precepto, constando que la integrante natural de la Sala Dra. G.B. se acogió a los beneficios jubilatorios el 23/12/2011, y que el Dr. E.E. fue designado en su lugar asumiendo el cargo el 9/5/2012, habiéndose suscitado discordia se convoca a audiencia de sorteo para la correspondiente integración del Tribunal, recayendo la designación en la Sra. Ministro Dra. B.F. y Dra. E.M. para la eventualidad de persistir la discordia. Cumplidas las instancias correspondientes, contando con el número de voluntades necesarias para emitir decisión se acordó hacerlo en forma anticipada de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 200.1 numerales 1) y 2) y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 213/220).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, integrado y con el voto coincidente de sus miembros – art. 61 de la ley Nº 15.750 - habrá de confirmar la sentencia recurrida entendiendo que sin perjuicio de que puede resultar cuestión opinable – evidenciado a través de la discordia suscitada en autos – los agravios articulados por los actores en sustento de la revocatoria no resultan eficientes para conmover lo resuelto en primera instancia, acorde a postura de la Sala sostenida en sent. 220/2011, 47/12, 51/12 entre otras, a la que también afilia la Sala Homóloga de Quinto Turno, cuyo integrante Dra. B.F. concurre a emitir este pronunciamiento, según lo que se expresará.

II) Es de advertir liminarmente que en obrados los actores – funcionarios policiales - accionan por diferencias salariales generadas, según su criterio, en errónea liquidación de haberes de acuerdo a lo dispuesto por el art. 21 de la ley Nº 16.333, art. 118 de la ley 16.320 y arts. 1º y 2º de la ley 16.911 afirmando que, todos aquellos rubros gravados por aportes a la Seguridad Social, esto es, todos los rubros gravados, deben integrar las compensaciones descriptas. En tanto ello no ha sido cumplido por la Administración, se ha generado una diferencia mensual que liquidan a fs. 23 debiendo considerarse además la incidencia de ello en el cálculo del sueldo anual complementario. Piden en consecuencia se condena a reformar los sueldos en los términos propuestos, considerando la incidencia porcentual de los rubros que se detallaron y a abonar la retroactividad, todo con los intereses legales y reajuste por el IPC (pet. 4º a fs. 25).

III) Así delimitada la pretensión, por un elemental deber de lealtad el Tribunal precisará que la situación planteada es idéntica a las resueltas en recientes sentencias (Nº 220/11, 47/12. 51/12) por lo que reiterará las consideraciones allí efectuadas, ratificando la misma decisión, según se adelantara.

Cabe señalar que las leyes involucradas son la ley Nº 16.320 que en su art. 118 otorga a los funcionarios con estado policial una compensación del 10% sobre el total de retribuciones sujetas a montepío para retribuir la obligación de permanencia dispuesta por el art. 34 de la ley Orgánica Policial porcentaje sucesivamente modificado por las leyes Nº 16.462, 16.736 (ODG Nº 042.009)

Por su parte, el art. 21 de la Nº 16.333 del 1/12/1992 autoriza al Poder Ejecutivo a disponer con cargo a R.G. la suma necesaria para abonar mensualmente al personal policial una prima mensual equivalente a un 5%, 10% o 13% de las retribuciones sujetas a montepío de acuerdo a los años de servicio. (ODG Nº 042.059)

Finalmente el art. 1º de la ley Nº 16.911 (ODG Nº 048.014) “deroga el literal A) del art. 7º de la ley Nº 13.793 del 24/11/1969. El montepío de los afiliados será el mismo que el previsto por el art. 181 de la ley Nº 16.713, incrementándose las remuneraciones sujetas a montepío en igual porcentaje de lo oportunamente dispuesto para los funcionarios de la Administración Central por aplicación del art. 182 de dicha ley”.

IV) En tal marco, como ya se sostuviera en los antecedentes premencionados, el Tribunal coincide con el razonamiento y argumentaciones sostenidas por la A-quo y por el Ministerio del Interior, discrepando con la posición de actores.

En efecto, el tema en debate debe analizarse, a criterio de la Sala, partiendo de la especificidad de la materia involucrada, de neta naturaleza presupuestal, que veda a la Administración tomar los Objetos de Gasto pretendidos como base de cálculo de las compensaciones por antigüedad y permanencia legalmente establecidas, habida cuenta que, en esencia, importaría admitir o considerar rubros salariales inexistentes al sancionarse las compensaciones aludidas, cuando esa aplicación extensiva no fue expresamente prevista por el legislador.

Máxime que no puede soslayarse que, todo gasto de esas características sólo puede ser dispuesto si se establece la forma de financiación conforme a disposiciones de rango constitucional, y tampoco es razonablemente posible en etapa de ejecución de las asignaciones previstas para cada Unidad, pues implicaría disminuir las nuevas retribuciones concreta o específicamente financiadas en las condiciones previstas para estar en condiciones de aumentar partidas anteriores, o sea ya vigentes y conocidas, sin tomarlas en cuenta en la nueva normativa (sent. 47 y 51/2012).

Entonces, a juicio de quienes concurren a otorgar este pronunciamiento, es correcta la postura de la Administración en cuanto sostiene la improcedencia de incluir en la base de cálculo de las compensaciones aquí pretendidas en tanto son partidas fijas. Véase el art. 3 de la ley 17.269 (ODG 048.015); la ley Nº 18.046 del 24/10/2006 (ODG 042.104) que otorga una compensación mensual individual fija de $ 760 para todos los funcionarios del Escalafón “L”; también la ley Nº 18.046 art. 88 sustituye el acápite del art. 29 de la ley Nº 16.002 por el siguiente: el personal policial perteneciente al Sub-escalafón de Policía Ejecutiva, percibirá con carácter permanente, mientras esté en actividad una Prima Técnica (ODG 042.110).

En lo que dice relación a los aumentos salariales dispuestos en su oportunidad, el Decreto 191/2003 art. 3º establece que se calculará exclusivamente sobre el salario básico; luego el Dec. Nº 228/2003 en su inciso final remite para la liquidación del aumento a los arts. 2 y 4 del Dec. 203/1992, esto es “el incremento no integrará el sueldo básico y se registrará en un renglón especial “y “dichos importes no serán tenidos en cuenta para ajustar ningún tipo de retribución que se determine en base a porcentajes...