Sentencia Interlocutoria nº 597/2020, 23 de Septiembre de 2020

• Ponente: Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Fecha de Resolución: 23 de Septiembre de 2020
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dr. Ricardo Horacio MIGUEZ ISBARBO
• Importancia: Media

Sentencia Nº 597

Montevideo, 23 de setiembre de 2020.

Dr. R.M.I..

Ministro Redactor

VISTA:

Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA. UN DELITO DE CONJUNCIÓN DEL INTERÉS PERSONAL Y DEL PÚBLICO” IUE 2-15452/2017, venidos a conocimiento del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º T. en mérito al recurso de apelación, interpuesto por la Defensa de AA, a cargo de los Dres. L.R. y P.B. contra la sentencia interlocutoria Nº 950/2019 de fecha 28 de Noviembre de 2019, dictada por la Señora Jueza Letrada de Crimen Organizado de 1er. T. Dra. A.C. , con la intervención de la F.ía General del Crimen Organizado de 1er. T. a cargo del Dr. L.P.C..

RESULTANDO:

1.- Por la atacada resolución Nº 950 /2020, la “a quo” resolvió lo siguiente: “I.D. el procesamiento de AA, como presunto autor penalmente responsable de un delito de conjunción del interés personal y del público (arts. 5, 60 N.. 1º y 161 del C.P.) el que se dispone sin prisión y bajo caución juratoria comunicándose. II. Comuníquese el procesamiento a la Jefatura de Policía de Montevideo, oficiándose. III. Comuníquese a Junta de Transparencia y Ética Pública conforme a lo dispuesto en Ley Nro. 18.362 art. 302. IV. Incorporase las presentes actuaciones al respectivo sumario que se formará y pónganse las constancias de encontrarse el prevenido a disposición de esta Sede. V.A. planilla de antecedentes penales oficiándose a I.T.F., e informes complementarios, en su caso. VI. Téngase por designados la Defensa interviniente, VII. N. a la Defensa y a F.ía. VIII. Dispónese el archivo respecto de las restantes denuncias por irregularidades referidas a los invocados negocios de comercio exterior con Venezuela, préstamos de FONDES, asistencia de INEFOP a Alenvidrio, préstamos de FONDES, por ahora y sin perjuicio.”

2.- La Defensa de AA, a fs. 1124, contra la referida resolución interpone la vía recursiva de reposición y apelación en tiempo y forma y expresa en síntesis los siguientes agravios: A) Refirió en principio a la solicitud de enjuiciamiento y dijo que, según el acusador público, AA incurre en la conducta estatuida en el art. 161 del Código Penal, “Por cuanto se interesó -con el fin de obtener un provecho para una empresa a la que continuaba estando vinculado- en asuntos en los que debió participar por razón de su cargo y omitió informar su vinculación con la empresa configurándose de tal modo ambas modalidades de la figura delictiva señalada…”. Concluyendo que el indiciado debía abstenerse de participar en ambas instancias parlamentarias, o bien haber comunicado que continuaba vinculado a la empresa, basándose para ello en el art. 104 literal M del Reglamento de la Cámara. B). Señala sus argumentos al contestar la vista F. de solicitud de procesamiento y rememora que se expresó que se hacía un análisis de la figura en cuestión, en el sentido que admite dos modalidades; “…interesare con el fin de obtener un provecho indebido…”, “…en cualquier acto o contrato que deba intervenir por razón de su cargo…” (modalidad de acción o comisiva) y “…omitiere denunciar o informar alguna circunstancia que lo vincule personalmente…” (modalidad omisiva). Señala la Defensa que en lo que hace a la primera modalidad, manifiesta, no compartir las conclusiones del acusador público, ya que para que esta se vea configurada, es absolutamente necesario que el autor persiguiera la obtención de un provecho indebido para sí o para terceros. Esta referencia de finalidad va de suyo que no existió en la conducta, tanto cuando participó en la minuta como en la ley referenciada. En cuanto a la omisión de denunciar o informar, señalábamos la notoriedad del vínculo de AA no sólo con ENVIDRIO sino con la industria del vidrio, notoriedad esta que lo excusa del deber de informar ante el resto de los miembros del Legislativo y en particular de sus colegas de la Cámara Baja. (Recuerda lo expuesto al respecto por el Dr. G.F. en consulta que fuera agregada a autos y que refería a la Sent. 44/2015 del TAP de 4to. T..). Sin perjuicio de la argumentación que resulta suficiente para desestimar la solicitud de enjuiciamiento, señala que oportunamente se sostuvo por la Defensa que el art. 112 de la Constitución de la República, era sobrado fundamento para que la Sede desestime tal petición. Recordó haber reseñado sobre el punto una sólida argumentación basada en prestigiosa doctrina. C). Señala que la F.ía solicitó el procesamiento por la modalidad comisiva del ilícito, así como por la omisiva por lo que la Sede expresa: “se observa que, si bien ambas modalidades conforman un tipo penal, no hay dudas que en la gama de los supuestos previstos en la disposición hay diferencias que ameritan su distinción”. Aquí habría que detenerse -dice la Defensa-, la “a quo” reconoce que estamos frente a un único tipo penal; esto implica que la diferencia radica en la forma de consumación del reato, sin perjuicio de ello, el delito es uno solo. Incluso si se hubiera cometido por ambas modalidades, seguiríamos en presencia de un único delito, máxime teniéndose presente que el hecho es uno solo. (…) No obstante la base del procesamiento, surge a partir de una escisión típica, donde se entiende aplicable la irresponsabilidad acorde a como la conducta se consuma. (…) Expresa la Sede: “Partiendo de las modalidades del delito, la comisiva, se impone relevar que respecto a esta imputación penal existan impedimentos constitucionales para someter su conducta al proceso penal, basada en la inmunidad que gozan los legisladores por las opiniones y votos parlamentarios que ejecutan durante su función”. Por lo que directamente reconoce que el artículo 112 de la Constitución es una causa de irresponsabilidad penal, de rango constitucional. D). Luego de analizar la naturaleza del art. 112 (“prerrogativa procesal de irresponsabilidad” o de “inmunidad procesal”) la agraviada concluye que la norma del art. 112 poco tiene que ver con remover un obstáculo, esta se inserta en la teoría misma del delito y genera una irresponsabilidad total del legislador en relación a “sus votos u opiniones”. Entiende la agraviada que lo que consagra el artículo 112, desde la dogmática penal, es una irresponsabilidad “jamás serán responsables por su votos u opiniones” sea cual sea que se entienda el elemento del delito enervado, la irresponsabilidad penal, quizás la única en su especie, es a nivel constitucional. De haber arribado la Sede cómo ingresa la irresponsabilidad a la teoría del delito, quizás no habría arribado a un concepto tan antagónico tratando un mismo hecho por un lado como delito y por otro lado bajo una norma constitucional de irresponsabilidad. Así expresa: “…en la modalidad omisiva, la norma establece que también se incurre en el delito de conjunción de interés personal y del público, cuando el funcionario omitiere denunciar o informar alguna circunstancia que lo vincule personalmente con el particular interesado en dicho acto o contrato”, Sin lugar a dudas estamos frente al mismo tipo penal, solamente bajo formas comisivas diferentes, la letra dice: “en la modalidad omisiva” por lo tanto remite al delito que se trata, no a un delito diferente. La “a quo”, no parece entenderlo así, y en la sentencia luego de reconocer que la forma comisiva está exenta de responsabilidad, comienza a fundamentar porque entiende que es delictiva la forma omisiva. E). Concluye la Defensa que, si la Sede tenía la convicción del actuar ilícito de AA, no debió recoger el artículo 112 de la Constitución, bajo la argumentación que entendiese pertinente. Ahora bien. Recoger dicha norma de rango constitucional, para decir que se aplica pero que no alcanza a los momentos previos del hacer ilícito, es desconocer que los tipos penales tienen distintos estadios para alcanzar su configuración, pero que por ello no dejan de ser uno solo, porque son parte de un derrotero, y obviamente son en ocasión del mismo. Entiende que la sentencia pone en duda la validez del precepto constitucional, y que realiza frente a un tipo penal único, dos interpretaciones antagónicas, basada únicamente en la forma que la conducta se desarrolló. Traduciendo lo anterior -señala la Defensa- si la acción del sujeto, es comisiva, no hay responsabilidad, no obstante, si la acción es omisiva, si la hay. Finaliza expresando que no surge del art. 112 de la Constitución, esa distinción. Solicitó en definitiva se revocara por contrario imperio el decreto impugnado y en saso contrario se eleven las actuaciones para ante el Tribunal de Apelaciones que por T. corresponda, de quién se solicita igual tratamiento.

3). Por decreto N.º 998/2019 se tuvieron por interpuestos los recursos y se pasaron en vista a la F.ía General del Crimen Organizado, de 1er. T..

4). La F.ía evacuando el traslado conferido aboga por el mantenimiento de la sentencia recurrida, sin perjuicio de la parte en que también adhiere a la apelación de la contraria y dijo en síntesis al respecto: A). SOBRE LA ADHESIÓN A LA APELACIÓN: Que en su requisitoria (fs. 999 a 1004 vta.), solicitó el procesamiento de AA por la comisión de un delito de conjunción del interés personal y del público, imputándole prima facie ambas modalidades previstas en el art. 161 del C.P., esto es, por un lado la modalidad comisiva consistente en haberse interesado y promovido actos legislativos que favorecieron a una empresa con la que se mantenía notoriamente vinculado; y por otro lado, la modalidad omisiva consistente en haber omitido informar a la Cámara tal vinculación. En el auto de procesamiento la Sra. Juez imputa al encausado la comisión del delito únicamente en su modalidad omisiva, por entender que existen impedimentos constitucionales para someter su conducta a un proceso penal, invocando la...