Sentencia Definitiva nº 220/2021 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 18 de Mayo de 2021

• Ponente: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER
• Fecha de Resolución: 18 de Mayo de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº
• Jueces: Dr. Alberto Domingo REYES OEHNINGER,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dr. Sergio TORRES COLLAZO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Ministro Redactor:

Dr. A.R.O.

VISTOS

para definitiva de segunda instancia, en autos: “AA. UN DELITO DE VIOLENCIA PRIVADA AGRAVADA” (IUE: 573-1261/2018) venidos del Jdo. Ltdo. de Primera Instancia en lo Penal de 43º Turno, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa privada contra la Sent. No 265/2020, dictada por el Dr. M.M., con intervención de la Fiscalía en lo Penal de Flagrancia de 2o Turno de Montevideo, representada por el Dr. C.N..

RESULTANDO

I) La recurrida (fs. 383/395), cuya relación de actuaciones se da por reproducida, condenó a AA como autor de un delito de Violencia Privada agravado, a 12 meses de prisión efectiva.

II) Al fundar el recurso a estudio (fs. 402/452) la Defensa (Dr. E.V., sostuvo : a) AA ha sido judicialmente declarado culpable antes de ser definitivamente juzgado, porque sobre los mismos hechos ha recaído sentencia de primera instancia de 28 de setiembre de 2020, y tras recurso de casación interpuesto por Fiscalía General, se ha pronunciado definitivamente la Suprema Corte de Justicia, por Sentencia Nº 275 de 17 de setiembre de 2020, hallando al coencausado BB culpable del delito de Violencia privada e imponiéndole una pena efectiva de doce meses de prisión. Tal condena ha quedado ejecutoriada. De acuerdo a dicha sentencia, la Suprema Corte de Justicia ha anticipado decisión sobre los mismos hechos por lo que viene siendo juzgado AA. Al condenar a BB, la Suprema Corte de Justicia anticipó opinión concreta sobre esos mismos hechos y en relación a AA; ergo , prejuzgó sobre su condena. El juicio de autos ha quedado irremediablemente contaminado, AA ha perdido su derecho a tener un juicio justo, imparcial, se ha tornado imposible su derecho a conseguir una sentencia justa e imparcial, es decir, legal, conforme lo exigen los arts. 12 de la Constitución de la República y 11, 21 y 325 del C.G.P. Con la división del juicio decretada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, también se vulnera la prohibición del non bis ídem (art. 5º NCPP). En efecto, por los mismos hechos, y con la Sentencia de condena de BB, dispuesta por la Suprema Corte de Justicia, de facto, AA, ya ha sido juzgado y condenado. También se ha vulnerado el principio de inmediación (art. 12 NCPP). A partir de la decisión del Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 4º Turno, que anuló parcialmente la Sentencia de primera instancia, se mandó dictar nueva Sentencia definitiva, lo cual se cumplió con la aquí recurrida. Pero esta Sentencia ha sido dictada por un J. que no fue el J. de juicio criminal. Si el Tribunal de Apelaciones entendía, como entendió, que existía una Sentencia de primera instancia nula, para no abolir la necesaria inmediación del J. en el juicio criminal, lo que debió disponer era la nulidad de todo el juicio criminal para que ambos encausados tuvieran nuevo juicio. Al no hacerlo, invalidó la Sentencia apelada. También se ha violentado la prohibición de la reformatio in peius (arts. 121 y 377 NCPP). En efecto, quien no ha sido J. del juicio criminal termina dictando una nueva Sentencia que empeora la condena de AA; b) de la no tipificación del delito de Violencia Privada : desde la investigación preliminar informal, pasando por el pedido de formalización o de judicialización de dicha investigación administrativa y, luego, en la acusación, aún con la carga procesal de hacerlo, Fiscalía no pudo individualizar a personas concretas como pacientes supuestos de la presunta coacción ilegítima de AA. Sin la individualización de personas concretas afectadas en su libertad individual, no hay afectación de la libertad individual, sin ello, no hay Violencia privada y, en su ausencia, y con más la mencionada falta u omisión de las instancias del ofendido, no debió haber acción punitiva del Estado contra AA. Con el diligenciamiento de prueba quedó demostrado que el comportamiento de AA, junto al coencausado BB, jamás estuvo dirigido a coartar la libertad individual de persona concreta y predeterminada alguna. Lo que hubo en la puerta del club W. fue una trifulca entre dos grupos de personas, uno de ellos integrado por los encausados. Ninguno de los presuntos partícipes del otro bando en la referida trifulca con AA y BB quiso concurrir a declarar a la audiencia de juicio para la que fueron convocados en forma. Los supuestos pacientes de las conductas de AA y BB no quisieron darle más trascendencia de la que tuvo: se trató de una pelea coyuntural entre dos bandos de personas, que no se conocían entre sí, y en la que, priman más las motivaciones pasionales e irracionales antes que conductas razonadas o dirigidas a un fin específico. En la recurrida parece querer identificar como víctima de la atribuida violencia privada al único testigo presencial de los hechos de autos que concurrió a declarar, el Sr. CC. Dicho testimonio fue propuesto por Fiscalía como testigo y no como víctima. El testimonio de CC desarma la tesis sostenida en la recurrida. En primera instancia expresó que no conocía a los coencausados, que vio una pelea en donde no entendía lo que estaba pasando, no quiso que le dañaran la moto, no quiso quedar involucrado, y entonces, por ello retrocedió. Nadie vino específicamente a obligarlo ni lo obligó a ello. Él no percibió a AA y BB como sujetos que lo estaban coaccionando específicamente a retirarse con la moto. Tampoco AA y BB lo percibieron a él. S. intuyó una reyerta que le era ajena y no quiso aparecer involucrado. No hubo violencia privada a su respecto; c) de la pena injusta decidida : la pena de prisión no sustituida por libertad a prueba, deviene una sanción con rigor excesivo y contrario a la ponderación y determinación prevista en forma expresa en la ley; d) de la prueba a diligenciar en segunda instancia que se impetra : solicitó se requiera al Juzgado Letrado de Ejecución y Vigilancia de 7º Turno que incorpore a la causa un testimonio completo de los autos caratulados: “BB Peña, Rodrigo- Violencia Privada Agravada- Juicio Oral. Casación Penal”, IUE: 498-3/2019. Asimismo, solicita que se requiera a IMPO -Centro de Información Oficial que remita a la causa una copia del spot publicitario, en el marco de la campaña “Importa que lo sepas”, financiados por Fiscalía General, en el que aparecen los Sres. Fiscal de Corte, Dr. J.D. y el entonces Presidente de la Suprema Corte de Justicia, Dr. R.P.M. promocionando el proyecto de lo que sería el NCPP.

III) Al evacuar el traslado (fs.455/465), en lo medular, Fiscalía contestó: a) el recurso es uno más de los presentados en esta causa, la que a la fecha lleva más de dos años y medio. Si bien el derrotero ha sido particularmente intrincado, ello se debe también a la proliferación de acciones promovidas con un afán puramente dilatorio por defensores que desafían al sistema de justicia que se ha dado nuestro País cuando entrara en vigencia el NCPP, Ley 19.293. Solicitudes de sobreseimientos en audiencia de formalización notoriamente improcedentes, recursos contra su rechazo, recursos de inconstitucionalidad relativos a normas contenidas en Leyes 19.334, 19.483, y 19.293 y sus modificativas, recusaciones a Ministros de la Suprema Corte de Justicia desestimados liminarmente, apelaciones, oposiciones contra la nulidad de la sentencia de primera instancia dispuesta por el TAP de 4° Turno, son algunas de las que se destacan en esta causa iniciada por la imputación de un delito de violencia privada, y promovida a raíz de las conductas desplegadas por dos individuos vinculados a las llamadas “barras bravas”, portadores ambos de antecedentes penales por hechos de violencia en el deporte. Finalmente, y respecto al coimputado BB, la SCJ puso fin al intríngulis procesal en que derivara el juicio, provocado por dilatorias defensistas y algunas decisiones de la alzada que en su momento la fiscalía controvirtiera. Así, la Sentencia No 275 de 17 de setiembre de 2020, en IUE 498-3/2019, por unanimidad de los integrantes de la Corte, laudó: “IV.- A la luz de lo anterior, la Corporación entrará a examinar cada uno de los agravios esgrimidos. En cuanto a la existencia de sujeto pasivo del delito, la Corte, por unanimidad, estima que el Tribunal incurrió en error de calificación o subsunción jurídica. Ahora bien, en primer lugar, y tal como surge de lo transcripto al identificar el argumento determinante del fallo, debe tenerse presente en casación que la S. tuvo por probado que la conducta de AA consistió en el ejercicio de violencia y amenazas sobre las personas que se encontraban en la vía pública sobre la entrada del club CC y que con esos medios típicos se los compelió a ingresar al club. Ello surge claramente cuando se afirmó: “En el caso que nos ocupa, lo que destaca es la ausencia de los verdaderos sujetos pasivos de la violencia y amenazas desarrolladas, que son las personas que resultaron obligadas a reingresar a la sede del club, mediante agresiones físicas y verbales. Tales personas no comparecieron en el proceso, a pesar de ser las víctimas. A su respecto el delito no surge probado, por lo que la teoría del caso no prosperó”…A juicio de la Corte, tomando como punto de partida esa base fáctica -AA mediante violencia y amenazas obligó a refugiarse a hinchas de CC en la sede social de ese club-, la circunstancia de que esas personas no hayan resultado identificadas ni comparecido en la causa resulta irrelevante a los efectos de determinar la configuración del delito de violencia privada previsto en nuestro Código Penal. En efecto, en cuanto al sujeto pasivo de este delito lo que se exige es que se trate de una persona determinada o individualizada, lo cual no es lo mismo que exigir un sujeto pasivo identificado y que comparezca al juicio…los estudios especializados son contestes en que lo que exige esta figura delictiva es que su...