Sentencia Definitiva nº 187/2021 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 10 de Noviembre de 2021

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 10 de Noviembre de 2021
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Procesal
• Importancia: Alta

Sentencia N.. 187/2021 – IUE: 2-31039/2021.

Montevideo, 10 de noviembre de 2021.-

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO

NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – AMPARO” - IUE: 2-31039/2021, venidos a

conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la

parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 1192-1195 y por la parte

codemandada Fondo Nacional de Recursos a fs. 1198-1203, contra la sentencia

definitiva Nº 46/2021 del 10 de agosto de 2021 de fs. 1180-1188, dictada por el Sr.

Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. Fernando Raúl

TOVAGLIARE ROMERO.

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace

remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar a la acción de

amparo y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud Pública y al Fondo

Nacional de Recursos indistintamente, a suministrar al Sr.AA el

medicamento PEMBROLIZUMAB, de acuerdo con las indicaciones que formule el

médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique, en un plazo de 24

horas, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas previstas en el

artículo 9 literal c de la Ley N° 16.011.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada

Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 1192-1195 manifestó que

le agravia la condena, en virtud de que, contrariamente a lo sostenido en la

recurrida, en el caso de autos no se han configurado los extremos exigidos por la

Ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del

Ministerio de Salud Pública, quien actuó con entera legitimidad, conforme a lo

prescripto en la Constitución y las leyes, no pudiendo catalogarse su actuar como

manifiestamente ilegítimo u omisivo.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo

irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos

para afrontar el tratamiento; porque lo que se consagran son las prestaciones de

salud que se encuentran insertas en la política de medicamentos. Destacó que el

artículo 7 de la Ley N° 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos

debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por este en el

Formulario Terapéutico de Medicamentos -FTM-.

Expresó que el Estado no violó ningún derecho reconocido: ha efectivizado en forma

legislativa y reglamentaria la implementación del derecho a la salud. En este sentido,

sostuvo que la A quo desconoce y desatiende absolutamente el proceso de

evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una

enfermedad en el sistema de salud.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada

Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 1198-1203 manifestó

que le agravia el fallo porque incurre en una errónea interpretación del derecho y

errónea valoración de la prueba, desestimando la defensa de falta de legitimación

pasiva.

Sostuvo que el FNR administra recursos cuyo uso está estrictamente regulado pro el

marco normativo vigente, por lo que no está habilitado legalmente para cubrir

situaciones prestaciones que no hayan cumplido con todas las exigencias

regulatorias. Así, existe un listado taxativo de tratamientos cubiertos, con sus

respectivos protocolos de indicaciones. En este sentido, destacó que el proceso para

la inclusión de medicamentos en el FTM está previsto en la Ley N° 16.343 y su

decreto reglamentario N° 358/993 y la cobertura ha operado en función del artículo

313 la Ley N° 17.930 por lo que los medicamentos que pueden ser cubiertos por el

FNR deben estar previamente incorporados al FTM por el MSP e incluidos en un

Anexo que esté bajo cobertura financiera del FNR, y además, para la patología para

el cual el MSP lo consideró.

En este sentido, sostuvo que en autos quedó probado que el medicamento

PEMBROLIZUMAB no ha sido incorporado por el MSP al FTM para la patología que

padece el actor (cáncer de vejiga), no pudiéndose sustituir la voluntad de la

autoridad sanitaria. Sostuvo que el FNR, en tanto persona de derecho público, se

rige por el principio de especialidad y no puede realizar más que aquello que le está

legalmente permitido, porque hacerlo significaría incumplir con la normativa.

Manifestó que no existe ilegitimidad manifiesta por parte del FNR, en tanto no ha

llevado a cabo una conducta que pueda ser tildada como tal, remitiéndose a la

normativa ya citada.

En cuanto a la incidencia de lo dispuesto en la Ley N° 19.889 (LUC), destacó que el

artículo 409 establece una renuncia fiscal: para el caso de donaciones especiales

que se realicen al FNR para la financiación de prestaciones no incluidas en el FTM,

lo que lo hace inaplicable a la situación de autos. Pero además esta posición fue

reafirmada con lo dispuesto en el artículo 684 de la Ley N° 19.924.

Concluyó en la inexistencia de un derecho protegido constitucionalmente como lo

pretende la parte actora, ya que el artículo 44 de la Carta así como todos los

instrumentos internacionales de Derechos Humanos prevén el compromiso del

Estado a adoptar medidas para garantizar el derecho a la salud y a la vida. El FNR,

en tanto persona pública no estatal, no se encuentra dentro de las entidades

comprometidas a la protección del derecho.

4) La parte codemandada FNR evacuó el traslado de la apelación del MSP conferido

en escrito de fs. 1208 a 1208 vto. manifestando que de la recurrencia no surge

mención a su parte, destacando que el medicamento PEMBROLIZUMAB no se

encuentra incluido en el FTM para la patología del actor.

5) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs.

1211-1224 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 de

la Ley N° 18.335 y 45 de la Ley N° 18.211.

En primer lugar, evacuó el traslado de la apelación del MSP manifestando que llama

la atención la actitud asumida por el codemandado, en tanto se refugia en normativa

de carácter reglamentario diseñada por el mismo para negar el acceso a las

prestaciones de salud a los ciudadanos más vulnerables, en violación a todas las

normas constitucionales y de Derechos Humanos.

Sostuvo que la Secretaría hace una interpretación equivocada del artículo 44 de la

Constitución, recordando que es el MSP el responsable de dar respuesta a la

problemática planteada por los medicamentos de alto costo. El demandado toma

una actitud discriminatoria y violatoria del principio de igualdad, en tanto cualquier

individuo con los medios necesarios para solventar los gastos de la medicación

puede obtenerla y aquel que no cuenta con dinero queda en arbitrario detrimento.

Además, también se viola el principio de igualdad al incluir el PEMBROLIZUMAB

para algunas patologías y no para todas.

En cuanto a la ilegitimidad manifiesta, sostuvo que el MSP tiene el deber de velar

por la salud pública, y el artículo 44 de la Constitución prevé que el estado

proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia a los

indigentes o carentes de recursos suficientes.

Finalmente, destacó que no es de recibo el argumento sobre la escasez de recursos

económicos, porque lo escaso no son los medicamentos sino los pacientes que

cuentan con ingresos para comprarlos.

Por otro lado evacuó el traslado de la apelación del FNR manifestando que el propio

FNR admite que el artículo 409 de la Ley N° 19.889 es para financiar medicamentos

no incluidos en el FTM como sucede en el caso de autos, por lo que, en base al

argumento esgrimido por el codemandado, se debe mantener su condena.

Respecto del agravio en cuanto a la errónea interpretación del derecho, manifestó

que el FNR es integrante en la Comisión Asesora del FTM, que determina qué

medicamentos van a integrar el mismo, lo que configura su legitimación pasiva en

autos.

En cuanto a la interpretación dada al artículo 44 de la Constitución, manifestó que el

actor pretende dar cumplimiento a su obligación de asistencia en salud pero se ve

imposibilitado al acceso al medicamento por ser carente de recursos. El hecho de

ser una persona pública no estatal no lo exime del cumplimiento de las normas

constitucionales, en tanto las mismas refieren a cometidos esenciales del Estado

que le han sido delegados.

6) Por Sentencia N° 429/2021 del 14 de octubre de 2021 (fs. 1231-1232), la

Suprema Corte de Justicia declaró la inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 de la

Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en

consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

7) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2499/2021 del 5 de noviembre de 2021 (fs.

1241), se asignó esta Sala (fs. 1242) y recibidos los autos en el Tribunal el 8 de

noviembre de 2021 a las 15:12 horas (fs. 1242 vto.), se procedió al estudio de

precepto y puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede

al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó revocar la

apelada en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, declarando su falta de

legitimación pasiva y, en su mérito, desestimando la demanda a su respecto;

confirmándola en lo demás.

II) En primer término, el Tribunal entiende que son de recibo los agravios del Fondo

Nacional de Recursos.

Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta

de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de

suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la específica patología del

amparista, como es el caso del PEMBROLIZUMAB, solicitado en autos.

De este modo, resultan...