Sentencia Definitiva nº 18/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº, 9 de Febrero de 2022

• Ponente: Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Fecha de Resolución: 9 de Febrero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 1ºtº
• Jueces: Dr. Alvaro Ricardo MESSERE FERRARO,Dra. Beatriz Dora VENTURINI CAMEJO,Dra. Ana Gabriela RIVAS GOYCOECHEA
• Materia: Derecho Civil
• Importancia: Alta

SENTENCIA DEFINITIVA N° 18/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 9 de febrero de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ PODER EJECUTIVO, MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA – JUICIO ORDINARIO” - IUE: 2-19268/2020, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada a fs. 138-144, contra la sentencia definitiva Nº 18/2021 del 18 de marzo de 2021 de fs. 120-134, dictada por la Sra. J. Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda promovida y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora AA el medicamento RIBOCICLIB, de acuerdo a las indicaciones que formule su médica tratante y durante todo el tiempo que la misma lo indique.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte demandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 138-144 manifestó que le agravia el fallo condenatorio porque en autos se ha incurrido en una errónea valoración de la prueba.

Indicó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento; porque lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones que se encuentran insertas en la política de medicamentos. En esta línea, citó la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 1981/2017. Concluyó que el Estado no violó ningún derecho reconocido constitucionalmente, ni tampoco su deber de garantía de salud; ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria el derecho a la salud.

Agregó que no es cometido de esta Secretaría de Estado el brindar medicamentos en forma directa, por lo que no puede el J. responsabilizar al Ministerio a hacerse cargo del medicamento requerido, y más cuando surge que la actora es usuaria de una institución médica. Indicó que ni el artículo 44 de la Constitución ni las leyes vigentes cometen al MSP el deber de dispensar medicamentos directamente a la población, y en esta línea citó la Sentencia de la Suprema Corte de Justicia Nº 2025/2017, finalizando con el argumento de que el presente accionamiento es un claro abuso de las vías procesales que pretende que el MSP asuma el costo del medicamento.

También se agravió en las razones científicas no cuestionadas en el proceso y el derecho a prescribir medicamentos, afirmando que en cuanto al derecho de prescripción médica previsto en el artículo 35 lit A de la Ley Nº 19.286, corresponde destacar que la disposición legislativa debe interpretarse en un contexto normativo y éste fue dado por la Ley Nº 18.211. Agregó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limitó el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el Ministerio de Salud Pública e incluidos por éste en el formulario terapéutico de medicamentos -FTM-, norma que fue declarada constitucional en varias oportunidades por la Suprema Corte de Justicia.

Fundamentó otro agravio en el rol del Poder Judicial y la separación de poderes, indicando que la desaplicación de una ley debe ser dispuesta por la Suprema Corte de Justicia como conclusión de la sustanciación de un proceso de inconstitucionalidad, siendo una competencia originara y exclusiva. Así, la sentencia impugnada incurrió en una violación a la separación de poderes desaplicando las leyes sin que mediare la inconstitucionalidad, respecto de normas que han sido declaradas constitucionales por la Suprema Corte de Justicia en reiteradas oportunidades.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 147-154 interponiendo excepción de inconstitucionalidad de los artículos 7 de la Ley Nº 18.335 y artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Evacuó el traslado manifestando que el argumento de que el MSP no tiene la obligación de dispensar directamente por sí medicamentos a la población carece de todo fundamento, ya que a lo largo de los años se han tomado el trabajo de diseñar ordenanzas con procedimientos administrativos para peticiones con dicho objeto; tal como es la Resolución Nº 1183/2018 que establece el procedimiento para solicitar medicamentos de alto costo no incluidos en el FTM. Así, la teoría del acto propio hace caer el agravio.

Respecto a la vulneración al principio de separación de poderes, sostuvo que se pretende justificar el desamparo en los limites dentro de los que se considera que debe actuar la Justicia, no pudiendo argumentarse que las decisiones judiciales pueden resultar ilegítimas por vulnerar el principio de separación de poderes. Sostuvo que no se trata de derogar las políticas sino de limitar sus efectos en los casos en que éstas vulneran derechos de los justiciables.

Agregó que no existe la más mínima objeción científica respecto a la pertinencia del tratamiento propuesto y a la administración y beneficios del fármaco, siendo que el especialista tratante avala la pertinencia y necesidad de su suministro a la reclamante. Indicó que las prescripciones y los actos terapéuticos no pueden ser dictados por el poder político y la autoridad administrativa.

Concluyó indicando que en el caso no se pretende la inclusión genérica del medicamento en el FTM.

4) Por Sentencia Nº 323/2021 del 14 de setiembre de 2021 (fs. 160-161), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2774/2021 del 28 de octubre de 2021 (fs. 168), se asignó la S. homóloga de 4º Turno (fs. 171), quien remitió las actuaciones a la presente S. en virtud de la prevención (fs. 172-174) y recibidos los autos en el Tribunal el 18 de noviembre de 2021 (fs. 174 vto.), tras el estudio de precepto, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se pasan a exponer.

II) El caso de autos versa sobre una paciente de 43 años, portadora de un carcinoma de mama diseminado a quien su médico tratante, Dra. P.S., indicó tratamiento con una combinación de fármacos que incluye RIBOCICLIB, medicamento de alto costo que no está incluido en el Formulario Terapéutico de Medicamentos.

La actora, en forma previa a estas actuaciones y en función a la urgencia que significaba el avance de su enfermedad, tramitó una acción de amparo en expediente con autos caratulados: “AA C/ FNR Y OTROS – AMPARO” IUE 2-1898/2020, el que concluyó con Sentencia de esta S., la que, en su anterior integración, revocó la sentencia de primera instancia y en su mérito dispuso la desestimatoria de la demanda.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento RIBOCICLIB en el FTM, sino que se lo suministre a ella particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida y lo que será confirmado por esta S..

III) El primer agravio esgrimido por la demandada refiere a que el medicamento solicitado si bien está registrado, no se encuentra incluido en el FTM, por lo que no existe ilegitimidad en su accionar, ya que actuó dentro del marco legal que ha sido declarado constitucional. Respecto a este agravio, la S. se ha expresado en numerosos fallos precedentes, posición que se mantiene en su actual integración, postulando la solución confirmatoria.

Así, en reciente Sentencia de esta S. N° 116/2021 del 11 de agosto de 2021, el Tribunal, en fundamentos que entiende completamente trasladables al caso de obrados por haber tratado dicho proceso ordinario por acción de requerimiento de medicamentos de un caso análogo de solicitud del medicamento ALFA GLUCOSIDASA ACIDA que tampoco está incluido en el FTM, expuso que: “….en sentencia Nº 26/2020 se sostuvo, citando la Nº 83/2017 que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en...