Mediación penal como forma alternativa de resolución de conflictos: la construcción de un sistema penal sin jueces

• Autor: Pablo Galain Palermo
• Cargo: Doctor Europeo en Derecho
• Páginas: 35-54

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MEDIACIÓN PENAL COMO FORMA ALTERNATIVA DE

RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS: LA CONSTRUCCIÓN DE

UN SISTEMA PENAL SIN JUECES 1

PABLO GALAIN PALERMO2

A. INTRODUCCIÓN

1. Al igual que otros países ligados a la Unión Europea, Portugal debe cumplir con una serie de recomen-

daciones en materia de política criminal, que pretenden una armonización supranacional de las reacciones

nacionales a la comisión de infracciones y/o delitos por medio del Derecho penal o la adopción de medios

alternativos para la resolución de los conflictos.3 A estas exigencias, se puede decir que Portugal ha cumplido

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coherencia intrasistemática.4

El sistema penal portugués construido luego de la dictadura de Salazar es un sistema armónico y res-

petuoso de los principios democráticos exigidos en las naciones más civilizadas,5 

distintas reacciones frente al delito, todas ellas según principios político-criminales que combinan la proporcionalidad

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de la administración de justicia, así como acepta en su seno las fórmulas de consenso entre los sujetos implicados por

el delito.6

Todas estas opciones ya existían en el sistema penal portugués con la reforma del Código del Proceso

Penal aproba por el Decreto-ley nº 78/87, de 17 de Febrero de 1987.7 Este sistema penal, a diferencia de otros

1 Este artículo fue escrito para el libro Homenaje del Profesor Jorge de Figueiredo Dias, publicado en Stvdia Ivridica 100

ad Honorem 5, Universidade de Coimbra, Coimbra ed, 2010, pp. 821-858.

2 Doctor Europeo en Derecho. Investigador responsable de la Sección Portugal y colaborador científico de la Sección

Latinoamérica del Instituto Max-Planck Freiburg i.B, Alemania.

3 Cfe. Resolución (77), 27 de la Convención Europea de 1983; Recomendación (83), 7, de 23.06.1983; Recomendación

(85) 11 de 28.06.1985; Recomendación (87), 18 de 17.09.1987; todas del Consejo de Europa; Recomendación (99), 19, de

15.09.1999 del Comité de Ministros del Consejo de Europa. Sobre la política criminal a seguir, Documento con conclusiones

del Consejo de Europa (Tampere 15-16.10.1999); Documento elaborado por los Ministros de Justicia de los Estados-miembro

de la UE (Helsinsqui 07-08.04.2005).

4 Vide ALM E I D A CO S T A , “Alguns princípios para um direito e processo penais europeus”, Revista Portugesa de Ciência

Criminal, 4 fasc. 2, 1994, p. 199.

5 Vide FI G U E I R E D O DÍ A S , “Autonomia do Ministério Público e seu dever de prestar contas à comunidade: um equilíbrio

difícil”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 2, abr-jun 2007, p. 194. Como se ha dicho: “Es bueno aprender del ejemplo

portugués, que después de disponer de un nuevo Código Penal emprendió la tarea de reformar en su totalidad el Código

de Proceso Penal, con el mayor de los consensos posibles, con el control previo de constitucionalidad del Proyecto de

Código; una labor reformadora que no se dejó atrapar por las corrientes modernas de simplificación procesal a ultranza,

a cualquier coste, incluso sacrificando derechos y garantías fundamentales”. Vide RO D R Í G U E Z GA R C Í A , La justicia penal

negociada. Experiencias de derecho comparado, Ed. Universidad Salamanca, 1997, p. 296.

6 Vide MIR A N D A P E R E I R A “Sanções e medidas de execução na comunidade”. A importância dos relatórios socias e a reforma

do Código de Processo Penal. Política Criminal em vigor: metas e realidade e a necessidade de um conceito abrangente de

prevenção”, en Revista Portuguesa de Ciência Criminal, 8, fas. 3, Julho-Setembro 1998, p.449; GA L A I N PAL E R M O , “Formas de

consenso que permiten la suspensión del proceso penal en Alemania y Portugal. Algunos lineamientos que podrían ser

considerados por el legislador nacional, considerando la necesidad de una urgente reforma del proceso penal uruguayo”,

Revista do Ministério Público, 106, Ab-Jun 2006, Lisboa, pp. 57 y ss.

7 Entre el 21-23 de marzo de 2007 se llevó a cabo en la Universidad do Minho un coloquio para discutir los 20 años de

funcionamiento de este nuevo Código del proceso penal portugués. Dicho encuentro sirvió de homenaje al Prof. Dr. JO R G E

D E FIG U E I R E D O DÍ A S y se denominó: «Que futuro para o direito processual penal?». Allí se pudo apreciar que la mayoría

de los participantes no estaba de acuerdo con una nueva reforma del sistema procesal penal, pues la misma podría ser

considerada como un elemento extraño dentro de la lógica que inspiraba a la reforma de 1987. En dicho evento se denun-

ció la marcha sin pausa hacia un derecho penal de autor (para algunos incluso se trata de un derecho para luchar contra

REVISTA DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE MONTEVIDEO

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para las soluciones de consenso que dan participación a la víctima u ofendido por el delito8 y le otorga beneficios

procesales. Y todo ello, regulado de tal forma que puede ser considerado como un modelo a seguir.10

2. La condición de Estado-miembro de la UE “obliga” a la implementación de determinadas recomenda-

ciones que provocan un reto demasiado grande para el legislador, que a veces no percibe con claridad que la

ratio de las mismas ya se encuentra recogida en el seno del sistema.11 Esto puede decirse en relación con las

resultacias del TFUE (Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea, 18-19.10.2007) que en el nivel de

la cooperación judicial y policial entre las diversas administraciones de justicia nacionales, exigió la creación

de mecanismos de diversion o de resolución alternativa de los conflictos sociales más graves (cfr. Art. 69-E.2,

al. C, TFUE). Entre estos mecanismos, la UE insistió nuevamente12 en la implantación de la mediación como

forma alternativa de resolución del conflicto penal y ello derivó en la creación de la Ley 21/2007 de 12.06.2007,

que permitió el ingreso de la mediación al interior del sistema procesal penal portugués. El legislador y la

doctrina portuguesa coinciden que a través de esta norma se da ingreso al sistema penal nacional a lo que

la doctrina penal y criminológica denominan “justicia restauradora”, un modelo que quiere romper con las

decisiones verticales de los conflictos.13 Los defensores de la justicia restauradora pretenden una devolución

enemigos), que abrevia etapas procesales, que prescinde de la relación de causalidad entre acción y resultado, que se basa

en meras omisiones de actuación, que permite negociaciones entre el fiscal y el presunto responsable a espaldas del juez,

que exige la compensación del injusto sin probar la culpabilidad, entre otras características ajenas a un derecho penal liberal

y garantista. Vide GA L A I N PAL E R M O /MO N T E FE R R E I R A /LO U R E I R O , „Portugiesisch-deutsches Kolloquium: „Die Zukunft des

Strafprozessrechts”, Zeitschrift für die Gesamte Strafrechtswissenschaft, 120, 2008, Heft 3, pp. 655 y ss.

8 Cfr. Título III. Do arguido e do seu defensor. Artículos. 57 a 67 CPPP

9 Cfr. Título IV. Do assistente. Artículos 68 a 84 CPPP.

10 Así lo he manifestado en “Formas de consenso”, cit, pp. 43 y ss.

11 En el sistema penal alemán, siguiendo la Recomendación (85) 11 del Comité de Ministros del Consejo de Europa de 28

de junio de 1985, la Opferschutzgesetz de 1986 intentó mejorar la situación procesal de la víctima, otorgando a ésta derechos

procesales, aunque no se haya constituido como querellante, con el objetivo de facilitar la reparación del daño sufrido.

Frente a dicha norma, una parte de la doctrina, desde un punto de vista más conservador y reticente a una supra-valoración

del principio de igualdad de armas, trasladado a la relación entre Täter y Opfer, ha criticado el aumento de los derechos de

la última, en el entendido que los mismos, podrían significar -como contrapartida- una disminución de las garantías del

acusado. Vide SCH Ü N E M A N N , „Zur Stellung des Opfers im System der Strafrechtspflegen”, Neue Zeitschrift für Strafrecht, 1986,

p. 198. Luego, la Gesetz zur strafverfahrensrechtlichen Verankerung des Täter-Opfer-Ausgleich vom 20.12.1999 (BGBl. 1999

I, 2491) implementó esta forma de mediación como una condición o instrucción para suspender condicionalmente el proceso

(cfr. § 153a Abs. 1 StPO, sobreseimiento por allanamiento, según reciente terminología utilizada por RO X I N , vide “Acerca

de la evolución del derecho penal alemán”, trad. Alejandro Kiss, ed. Hammurabi, Buenos Aires, en vías de publicación).

La discusión sobre este punto continúa al día de hoy, vide JU N G , Der Täter-Opfer-Ausgleich als Weisung. Verfahrensrechtliche

Einwände und Auswege im Hinblick auf § 153a Abs. 1 StPO, Dr. Kovac Verlag, Hamburg, 2008, pp. 119 y ss.

12 Cfe. nota de pie 3. También Recomendación R (2006) 8, nº 13 de 14.06.2006.

13 Vide Vide DA L Y , “Restorative Justice. The real story”, en Restorative Justice, DEC L A N R O C H E (ed), Ashgate, Dartmouth, London,

2003, pp. 57 y ss. En el mismo volumen ZEH R /MI K A , “Fundamental concepts of Restorative Justice”, pp. 54 y s. En España

la doctrina tradicional niega cualquier posibilidad de justicia restauradora, vide por todos AL A S T U E Y DO B Ó N , La reparación

a la víctima en el marco de las sanciones penales, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 445. Otros se refieren a la conciliación y la

reparación como una posible tercera vía en el sistema penal, vide PÉ R E Z SA N Z B E R R O , Reparación y conciliación en el sistema penal.

¿Apertura de una nueva vía?, Comares, Granada 1999, pp. 268 y ss. Sin embargo, en trabajos recientes se comienza a hablar de

la posibilidad de aceptar en el sistema penal la mediación en relación con la justicia restauradora, vide por todos GOR D I L L O

SA N T A N A , La justicia restaurativa y la mediación penal, Iustel, Madrid, 2007, pp. 169 y ss. De todas formas, la doctrina penal

sigue observando en forma crítica la relación entre la mediación con el sistema penal y una “justicia reparadora”, porque el

ingreso de esta forma de componenda del conflicto penal puede significar una expansión del sistema penal, vide MA R T Í N E Z

ES C A M I L L A , “Justicia reparadora, mediación y sistema penal: Diferentes estrategias, ¿los mismos objetivos?”, GAR C Í A V A L D É S

E T A L L (coords), Estudios Penales en Homenaje a Enrique Gimbernat, Tomo I, Edisofer, Madrid, 2008, pp. 465 y ss, 496.