Sentencia Definitiva Nº 108/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 31-05-2022

• Fecha: 31 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 108/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 31 de mayo de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: AAA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-19915/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Ministerio de Salud Pública a fs. 278-288 vto. y Fondo Nacional de Recursos a fs. 290-296, contra la sentencia definitiva Nº 25/2022 del 5 de mayo de 2022 de fs. 264-275, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 1º Turno, Dr. G.I.B..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la demanda y, en su mérito, se condenó a los demandados Ministerio de Salud Pública y Fondo Nacional de Recursos a proporcionar a AAA el medicamento ATEZOLIZUMAB en la cantidad y por el tiempo que indiquen los médicos tratantes; todo ello en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de conminaciones económicas.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 278-288 vto. manifestó que le agravia la recurrida en tanto en la especie no se han configurado los extremos exigidos por la Ley para la admisión de la acción de amparo ya que el MSP no ha actuado con manifiesta ilegitimidad sino en cumplimiento de todas las competencias y potestades constitucionales y legales.

Destacó que el MSP no es un organismo financiador de medicamentos como sí lo es el FNR, quien es el responsable de la limitación del medicamento que fue incluido en el Formulario Terpaéutico de Medicamentos -FTM- en forma genérica por esta Secretaría.

Afirmó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que se consagra un principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

3) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR-, quien en escrito de fs. 290-296 manifestó que le agravia la condena en tanto la recurrida incurre en una errónea aplicación del derecho y valoración de la prueba.

Sostuvo que el medicamento solicitado en autos no está incluido en el FTM para la patología del actor. Se desconocen las competencias de ambos codemandados y se viola el principio de especialidad que rige a este codemandado. Agregó que no existió ningún accionar manifiestamente ilegítimo de su parte.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 301-303 vto. manifestando que no son de recibo los agravios del MSP porque, si bien se comparte que la responsabilidad es del FNR porque el medicamento se encuentra incluido en el FTM, el MSP no puede declararse ajeno a una situación en donde el ciudadano ejerció una petición y el agravio se encuentra fundado en la propia culpa del apelante.

Por otra parte, evacuó el traslado del FNR y sostuvo que el medicamento, como se dijera, fue incluido en el FTM y que este codemandado negó infundadamente su suministro.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1134/2022 del 26 de mayo de 2022 (fs. 307), se asignó esta Sala (fs. 308) y recibidos los autos en el Tribunal el 27 de mayo de 2022 (fs. 308 vto.).

En virtud que la Dra. B.V. está haciendo uso de licencia, se realizó el sorteo de rigor a los efectos de integrar la Sala. Efectuado el mismo, el Tribunal se integró con la Dra. M.Á..

Tras el pasaje a estudio, puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, integrada y por unanimidad, habrá de revocar la apelada exclusivamente en cuanto condenó al Fondo Nacional de Recursos, y en su mérito, declarar la falta de legitimación pasiva de dicho codemandado desestimando la demanda a su respecto; y confirmarla en lo demás.

II) En primer término, el Tribunal entiende que son de recibo los agravios respecto a la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. Así, se destaca que la Sala tiene jurisprudencia constante en relación a la falta de legitimación del Fondo Nacional de Recursos en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM para la situación clínica del accionante tal como es el caso del ATEZOLIZUMAB solicitado en autos.

De este modo, resultan trasladables al presente caso los fundamentos vertidos en Sentencia de esta Sala N° 178/2021, en donde, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento solicitado en estas actuaciones, la Sala expresaba: “son perfectamente trasladables los fundamentos vertidos –entre muchas otras- en sentencia Nº 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre...