Sentencia Definitiva Nº 108/2023 de Suprema Corte de Justicia, 05-06-2023

• Fecha: 05 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

Sentencia No. 108/2023

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Segundo Turno

Ministro redactor: Dra Rosario Sapelli

Ministros firmantes: Dra. P.H., Dr. G.G. y D.R.S.

VISTOS:

Para Sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO – AMPARO.” IUE 2-67458/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte demandada; Ministerio de Salud Pública, (en adelante MSP, fs. 93 y ss), contra la Sentencia Nº 110 del 9 de diciembre del 2022, fs.78, dictada por la Sra. Juez Letrado Civil de 10avo Turno, Dra. A.L.. (fs. 57 a 69).-

R E S U L T A N D O:

1) Se darán por reproducidas todas las resultancias de autos contenidas en la sentencia apelada por ajustarse a lo actuado en la instancia anterior.

2) Por el referido pronunciamiento, se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y, se amparó la demanda promovida contra el Ministerio de Salud Pública, condenándolo a suministrar a la Sra AA, el medicamento PEMBROLIZUMAB, en un plazo de 24, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo determine. Sin especial condenación.

3) A fs. 93, comparece el Dr. D.M., en representación del co demandado MSP, (art. 44 del CGP), interponiendo recurso de apelación contra la Sentencia definitiva de primera instancia, dictada en autos, articulando sus agravios de fs. 93 a 96. En lo medular, manifiesta que en el caso la sentencia pone énfasis en la pertinencia en el tratamiento indicado, cuando surge de autos que se trata de un medicamento NO REGISTRADO PARA LA PATOLOGIA DE LA ACTORA, por lo cual entiende que no ha podido ser evaluado para su inclusión en el FTM (art. 12 del Decreto 130/2017). Agrega que en estas circunstancias la condena a suministrar en forma directa por este organismo a quien reclama en vía de amparo constituye una violación de las leyes vigentes que establecen la conducta contraria para las entidades de salud pública y privada. Así los artículos 18 y 19 de la ley 15443 dispone la prohibición de comercializar medicamentos no registrados ante las autoridades sanitarias competentes y sanción económica en caso de incumplimiento. Ordenar al Ministerio de Salud pública mediante sentencia judicial a suministrar un medicamento no registrado equivale a ordenarle incumplir normas legales vigentes no declaradas inconstitucionales hasta la fecha. Dice que cabe destacar la constitucionalidad del artículo 461 de la ley No. 19355 declarada recientemente por sentencia 125/2018 por la SCJ determina la legitimidad del accionar del MSP en materia de regulación de las medidas atinentes a la salud e higiene pública de acuerdo a lo previsto en el artículo 44 de la Constitución nacional. Considera que su parte ha actuado con entera legitimidad, conforme lo prescribe la Constitución y la Ley, por lo que no puede catalogarse su actuar como manifiestamente ilegitimo u omisivo como aduce el Sentenciante. Entiende que la atribución por parte de la hostigada de haber actuado con manifiesta ilegitimidad por no suministrar un medicamento solicitado por la actora, no reviste tal calidad pues considera que el art. 44 de la Constitución, no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado-MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante la ley y decretos. Cita jurisprudencia de la SCJ, en el punto. Agrega que el art. 7 inciso segundo de la ley No 18335 limita el derecho de acceso a los medicamentos, que deben cumplirse los procedimientos para la incorporación de medicamentos al FTM, los que se encuentran establecidos en los decretos del Poder Ejecutivo No.265/006 y Decreto No 130/2017. Concluye que las obligaciones que tiene su representada en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el sistema de salud esta claramente definido y no incluye la obligación del Estado de brindar medicamentos como en el caso de autos. El Estado ha efectivizado en forma legislativa y reglamentaria la implementación del “derecho a la salud”. Por todo lo expuesto solicita se revoque la sentencia impugnada.

4) Sustanciado los recursos, a fs.101, comparece la parte actora, oponiendo la excepción de inconstitucionalidad y contestando el recurso de apelación abogando por la confirmación de la apelada en los términos solicitados en la demanda, con costas y costos. Atento a la inconstitucionalidad deducida, se dispuso la suspensión del proceso y la elevación de obrados a la SCJ, para su resolución.

5) Por Sentencia No 139 del 2 de marzo del 2023, la SCJ, en mayoría y con discordia parcial; declaró inconstitucional respecto de la accionante, los artículos 7 inciso 2 de la ley No 18335 y el inciso final del artículo 45 de la ley 18211.

6) Devueltos los autos a la sede natural, estando pendiente de decisión el recurso de apelación introducido oportunamente por el MSP, se dispuso por auto 1363 del 29 de mayo del 2023, fs. 133, franquear el mismo ante el Tribunal de Segunda instancia que por turno corresponda. Asignada esta Sala, los autos se recibieron el 31 de mayo del 2023, encontrándose este Tribunal integrado con el Dr. G.G., se practicó su estudio sucesivo, resolviéndose el dictado de la presente.-

C O N S I D E R A N D O:

I) El Tribunal Integrado, por el número de votos legalmente requerido (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó por confirmar la apelada en cuanto condenó al MSP, a suministrar a la actora el fármaco que solicita, por los motivos que se expondrán.-

2) De la documentación agregada en autos, consistente en informe del otorrino tratante M.L.P., fs. 21, historia clínica agregada, informe de la perito designada Dra. D.A., fs.51/52, de la declaración testimonial del D.L.S., actual oncólogo tratante de la actora, resulta acreditado que la actora es una paciente de más de 64 años, que se atiende en el Seguro Americano, habiéndosele diagnosticado un sarcoma pleomórfico de maxilar inferior derecho. El 26 de marzo del 2022, se le práctica maxilectomia parcial derecha en el Hospital Sirio Libanés, y su anatomía patológica evidencia el sarcoma pleomórfico de alto grado. Recibe radioterapia adyuvante finalizando el 23 de junio del 2022.En julio de ese mismo año, presentó tumefacción de hemicara derecha con supuración y drenaje quirúrgico, se le practica tomografía computada de TAP, evidenciando recidiva local y múltiples nódulos pulmonares. Dado que el PDL1 de la biopsia es de 70% (intenso), agrega que esto predice una mayor respuesta a la inmunoterapia, por lo que se decide asociar quimioterapia más P.. Alega que la indicación fue valorada por el comité de tumores de su prestador y todos coincidieron que era la mejor opción, por lo que inicio el tratamiento con excelente resultado. Así, en octubre del 2022 se le practica tomografía computada TAP, la cual muestra la desaparición de la tumoración maxilar y de 2 de los nódulos pulmonares y reducción de los otros restantes. En virtud de lo anterior y a la excelente respuesta oncológica el doctor S. le indica continuar el tratamiento con pembrolizumab hasta la máxima respuesta basado en la evidencia científica para este tipo de cáncer poco frecuente. Recurriendo a ahorros y colaboración de familia y...