Sentencia Definitiva Nº 122/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº, 19-07-2022

• Fecha: 19 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

D 122/2022

Montevideo, diecinueve de julio de dos mil veintidós.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B..

Ministros Firmantes: Dr. G.L.M..

Dr. Á.F..

AUTOS: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA y otro. -AMPARO-.” IUE: 2-12727/2022.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, M.S.P, contra la Sentencia Definitiva Nº 18/2022 de fecha 4 de Abril de 2022 por la cual la titular del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 6º Turno, Dra. F.W.C., acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado F.N.R. y acogió la pretensión de amparo dirigida contra el codemandado M.S.P. y en su mérito lo condenó a suministrarle a la actora, Sra. AA, los medicamentos NIVOLUMAB e IPILIMUMAB, en el plazo de 24 horas y en los términos y condiciones que prescriban sus equipo médico tratante. Sin especial condenación procesal.

II) A fs. 309 y sig., compareció el Dr. D.M. en representación de la parte codemandada M.S.P., a interponer recurso de apelación y en síntesis expresó que la sentencia dictada en autos le agravia en virtud de que acogió la demanda y condenó al M.S.P. a que suministre a la actora la combinación de medicamentos solicitada, desconociendo la Sede la imposibilidad legal de dispensar dichos medicamentos en tanto los mismos no están registrados en el país y por ende no se puede concebir su comercialización ya que existe imposibilidad legal de dispensar los mismos, en virtud de que está prohibido por norma expresa suministrar medicamentos no registrados ante el M.S.P., Art. 18 Ley 15.443 y Art. 461 Ley 19.355, habiendo la S.C.J. confirmado la constitucionalidad de ésta última norma en varias oportunidades, por lo que se obliga al M.S.P. a violar la ley vigente en materia de medicamentos, no habiéndose configurado a su respecto “ilegitimidad manifiesta”.

Que el Art. 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos económicos para afrontar el tratamiento, sino que consagra es el principio de gratuidad respecto de las prestaciones de salud insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado.

Que la sentencia recurrida desaplica las Leyes N° 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que implica una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la S.C.J y vulneración al principio de separación de poderes.

Y que asimismo desconoce la importancia del Registro de Medicamentos, el que es un deber impuesto por el legislador, Decreto-Ley 15.443 y sus Decretos Reglamentarios Nº 521/984 y 342/999.

El fallo judicial obliga al M.S.P. a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. El legislador prohibió y estableció sanciones para quienes operan con medicamentos no registrados.

No existe en el caso una acción u omisión imputable al M.S.P.

Cita jurisprudencia en su apoyo.

En suma solicitó que revoque la recurrida y se desestime la demanda en todos sus términos.

III) A fs. 320 y sig., la parte actora representada por la Dra. V.P., evacuó el traslado conferido, abogando por la confirmación de la sentencia impugnada en todos sus términos e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra, el inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211, el Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y los Art. 461 y 462 de la Ley 19.355.

IV) El representante del F.N.R. evacuó el traslado del recurso a fs. 334 y sig., expresando que la entidad responsable del registro y de decidir la inclusión o no de fármacos en el F.T.M. para determinadas patologías cubiertas por ésta institución es el M.S.P., careciendo por tanto el F.N.R. de legitimación en esta litis, por lo que solicita se confirme la sentencia de primera instancia en relación al F.N.R. en todos sus términos.

V) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 337), la cual se expidió por Sentencia Nº 364/2022, de fecha 10/5/2022 (fs. 343 a 344), por la cual la Corporación en mayoría, declaró la inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y del inciso final del Art. 45 de la Ley 18.211 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora.

VI) Devueltos los autos por la S.C.J., la sede “a quo” franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 352 y sig.).

VII) Inicialmente, debe considerarse que se promovió en autos por parte de la actora, Sra. AA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P. y al F.N.R. a suministrarle los medicamentos NIVOLUMAB + IPILIMUMAB, en un plazo de 24 horas, según lo requerido por su médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo establezca, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas por el Art. 9 lit. C de la Ley 16.011.

Expresó que tiene 69 años de edad, que en Diciembre de 2021 fue diagnosticada siendo portadora de un cáncer de pulmón no células pequeñas de tipo epidermoide EIV pleural ganglionar y subcutáneo, habiendo recibido tratamiento en base a Carboplatino Paclitaxel con aceptable tolerancia; en Enero de 2022 su médico tratante le indicó rotar el tratamiento con el uso de los medicamentos NIVOLUMAB + IPILIMUMAB, durante 4 meses y luego continuar solo con NIVOLUMAB.

Refirió que estudios y ensayos a nivel internacional recomiendan el uso de la combinación de NIVOLUMAB mas IPILIMUMAB, sobre la quimioterapia en pacientes con cáncer de pulmón de células no pequeñas, como es su caso.

Que los medicamentos solicitados no están registrados en el país, lo que no ha impedido la compra directa de los mismos, acompaña copia de dicha compra.

Carece de recursos suficientes para afrontar el costo del tratamiento estándose ante medicamentos de alto costo (el costo para un ciclo de tratamiento asciende a U$S 20.000 aproximadamente y se requieren 4 ciclos para luego seguir solo con NIVOLUMAB; que es ama de casa, su esposo es jubilado y percibe de la Caja de Profesionales Universitarios una jubilación de $ 143.758, viviendo en una casa de su propiedad, no contando con otros bienes o ahorros para hacer frente a dicha erogación.

Que ha debido recurrir a la acción de amparo, encontrándose lesionados su derecho a la vida y a la salud (Art. 44 de la Constitución).

Sostuvo que existe ilegitimidad manifiesta por acción y por omisión de parte de los demandados y que no existen otros medios para la protección de sus derechos o los existentes son ineficaces.

Peticionó en definitiva, que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados, M.S.P y F.N.R a suministrarle los medicamentos solicitados en la forma requerida ya antes indicada.

VIII) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho u omisión de la autoridad o de particulares, en la medida que no existan otros medios tutelares con similar eficacia.

Si bien no existe previsión constitucional expresa en relación a la Acción de A., se ha interpretado que se trata de una garantía implícita en los arts. 7, 72 y 332 de la Carta.

El amparo “...es un instituto de carácter excepcional, residual, y heroico reservado para las delicadas y extremas situaciones en las que por falta de otros medios legales, peligra la salvaguarda de los derechos fundamentales." (N.P.S. en Acción de Amparo, pág. 166 y sig.)". E integra con el “habeas corpus” el vasto mundo de las garantías de los derechos humanos sin las cuales estos serían ilusorias declaraciones platónicas, y lo integra en el sitial privilegiado de prestar la protección en el momento más dramático, aquel en que, por ser inmediata la agresión y causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención (Conforme: P., Grinover, Ada en A tutela preventiva das libertades habeas corpus e mandato de seguranca- Revista do Proceso, Tomo 22 citada por L.A.V. en “Ley de Amparo”, pág. 11).

En nuestro derecho la Acción de A. ha sido instituida para la protección de los derechos constitucionalmente reconocidos que puedan resultar lesionados por actos u omisiones que aparezcan manifiestamente como ilegítimos (Art. 7 de la Constitución de la República, Art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos).

Y continúa V. sosteniendo que la acción de A. se encuentra regulada por la Ley 16.011, como una protección amplia en dos sentidos: en cuanto se tutelan todos los derechos o libertades reconocidos expresa o implícitamente por la Constitución y en cuanto refiere a todo acto, hecho u omisión.

La legitimación activa, al igual que la pasiva, es sin limitaciones, la acción puede promoverse por o contra cualquier persona física o jurídica, pública o privada titular de un derecho (se ha entendido por la doctrina que también tiene legitimación el titular de un interés legítimo protegido por la Constitución).

Procede el amparo no solo en caso de lesión, alteración o restricción de un derecho o libertad sino también en caso de amenaza que produzca o vaya a producir un daño irreparable, es un medio de carácter residual y limitado a los casos en que exista ilegitimidad manifiesta.

La ilegitimidad manifiesta, se ha interpretado en el sentido de que la ilegitimidad debe surgir en forma clara, del propio acto.

Se trata de un proceso contencioso y sumario en el que se establece un plazo de caducidad de 30 días desde que se produjo el acto, hecho u omisión.

IX) La Sala habrá de confirmar...