Sentencia Definitiva Nº 123/2022 de Suprema Corte de Justicia, 27-07-2022

• Fecha: 27 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 123/2022

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 6to. Turno.

Ministra redactora: M.B.P..

Ministras firmantes: M.B.P., M.G.H., M.A. De Simas Grimón.

Montevideo, 27 de julio de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AAA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO- AMPARO”- I.U.E 2-31910/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia definitiva Nº 39/2022 de fecha 30 de junio de 2022 (fojas 220 y ss.) dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 14º Turno, Dr. D.R.R..

RESULTANDO:

1. Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 39/2022 (fojas 220 y ss.) se resolvió hacer lugar a la falta de legitimación pasiva interpuesta por los codemandados FNR y CUDIM. En lo demás desestimar la pretensión de amparo contenida en la demanda respecto del MSP. Todo, sin especial condena en el grado.

2. Contra la referida sentencia, la parte actora (a fojas 239 y ss.), interpone recurso de apelación en mérito a los siguientes agravios:

a) En cuanto al encuadre jurídico, se sustentan en la impugnada posiciones que se consideran superadas en el estado actual del derecho y que vienen siendo abandonadas por la jurisprudencia nacional y mayoritaria. En cuanto al FNR, el decisor desestimó la demanda, invocando fundamentos tales como que la conducta de dicho demandado se adecúa al marco normativo que lo regula, ya que éste no le habilita a brindar medicamentos o tratamientos que no estén en el FNR. En cuanto al CUDIM, señala lo mismo y agrega que no tiene participación en las políticas de salud ni en la fijación de criterios o protocolos para regular los diferentes fármacos a los que puede acceder la población o habitantes del territorio nacional. El art. 230 literal A de la ley 18.712 creó el CUDIM como persona pública no estatal con el fin de “brindar asistencia a la población en forma de diagnóstico y monitoreo de terapias vinculadas a su especialidad”. Dicha institución adquiere directamente el fármaco reclamado sin siquiera estar registrado, brindándole al paciente una dosis de donación que utilizaba un paciente anterior pero negándole las restantes necesarias aún cuando las tiene a disposición.

La recurrida no guarda coherencia consigo misma, por cuanto parece sostener que el FNR ni el CUDIM no participan de las decisiones administrativas de actualización del FTM y que por eso no estarían legitimados pasivamente. De la lectura de la impugnada emana que el A Quo no ha logrado comprender la situación del fármaco y la excepcionalidad de la patología que posee el accionante, dado que si por el contrario hubiese comprendido los hilos más finos del caso tendría que haber hecho lugar a la acción impetrada. Es imposible que el fármaco LUTECIO-DOTATATE esté registra en Uruguay y, mucho menos, incluido en el FTM.

A ninguna industria farmacéutica le interesaría comercializar un fármaco para una enfermedad que solo tiene un habitante en todo el país. Por lógica, es evidente que a ninguno, dado que las particularidades y complejidades científicas que lo conforman hacen que no pueda venderlo.

Tampoco valdría la pena que el mismo pasara por el proceso interno y administrativo de registro ni tampoco que se lo incluya en el FTM, máxime, cuando existen medicamentos de alto costo para otras patologías que son sumamente reclamados por vía de amparo al no estar incluidos en el Formulario.

Por ser parte de una minoría sumamente delimitada, el accionante queda excluido del derecho a la salud, en primer lugar, por no contar con ingresos suficientes, dado que y como surge de la prueba testimonial diligenciada, si bien el fármaco no se encuentra registrado sí es comercializado directamente por el CUDIM (por lo que el principal argumento del MSP cae por su propio peso) y, en segundo lugar, por ser un caso excepcionalísimo.

Además de ello se admitió expresamente la actividad administrativa del FNR en el diseño de las pautas que determinan la cobertura o no de los fármacos, no puediendo luego justificarse su falta de legitimación pasiva.

En su calidad de integrante de la Comisión Asesora del FTM se encuentra legitimado pasivamente en autos, dado que interviene en la determinación de los medicamentos que integran el Formulario y que el propio FNR debe proporcionar.

Su accionar es manifiestamente ilegítimo al no brindar cobertura fundado en razones meramente formales, atentando por omisión contra el derecho a la salud del actor.

Se recoge el argumento por el que se ha pretendido hacer creer que el FNR no puede financiar fármacos que no han sido incorporados previamente en el FTM, lo que es falso.

No solamente porque la LUC lo mandata a financiar fármacos por fuera del formulario, sino porque la realidad es que ya lo hace con medicamentos que ni siquiera están registrados para la patología y ejemplo de ello es el caso del RITUXIMAB para el tratamiento del linfoma de manto.

Advertido de ello, cualquier defensa o argumento que se pretenda esgrimir sobre la ausencia de registro o inclusión en el formulario, pierde definitivamente sustento.

El FNR no puede desconocer la evidencia científica y la necesidad clínica del radiofármaco que se requiere, lo que no significa reconvertir al organismo en un dispensador ilimitado, sino que y frente a una solicitud tuvo la posibilidad de analizar lo requerido en el caso puntual con criterios médicos y no se hizo. El FNR incurre en el caso en ilegitimidad manifiesta al negarle al paciente la única posibilidad de paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida, violentando así el mandato constitucional establecido en el art. 44 de la Carta y, por tanto, cuenta con legitimación pasiva en estos autos.

Es manifiestamente ilegítimo y lesivo de derechos fundamentales protegidos constitucionalmente el consolidar en el tiempo una posición que los restrinja. Esta situación causada por una omisión de carácter meramente burocrático se transforma en una inequidad contraria a las normas de mayor jerarquía que imponen tutelar la salud de los habitantes por medio de tempestiva y eficaz puesta a disposición de los pacientes de los medios necesarios para el mejoramiento de su calidad de vida.

No se interpretaron adecuadamente los artículos 409 y 410 de la ley 19.889 y se hace un análisis doctrinario y jurisprudencial respecto de la derogación de normas que excede la invocación de los referidos artículos.

No se expone ningún fundamento científico por el FNR que respalde la postura de dicho organismo, máxime, teniendo presentes las particularidades y excepcionalidades del caso.

b) En cuanto al MSP, el criterio desplegado en la impugnada ha sido actualmente superado por la propia Corte en sus sentencias números 75/2021 y 135/2021. De seguirse el criterio de la atacada el mandato constitucional se encontraría limitado a los medicamentos incluidos en el FTM, sin que importen los derechos fundamentales que se encuentren vulnerados. Una interpretación de la Constitución desde la perspectiva de los derechos humanos impide seguir el camino interpretativo que recorre el A Quo y justamente recorre la senda que seguido la SCJ y la mayoría de las Salas Civiles.

No existe argumento respecto a la no procedencia de la indicación ni a la falta de efectividad del radiofármaco para la patología del accionante. Quedó demostrado por la prueba diligenciada que no solamente existe el respaldo del médico tratante. Los Ateneos realizados por la Cátedra de Oncología del Hospital de Clínicas y otras Cátedras, la evidencia científica internacional y la experiencia mundial con la que cuentan los médicos que estuvieron al lado del accionante toda la internación evidencian que el fármaco pretendido es la única opción terapéutica que hoy por hoy tiene el paciente.

Se debe dar respuesta concreta de satisfacción a los ciudadanos que necesitan un medicamento o procedimiento de alto costo, no cabe la exoneración de responsabilidades basada en una especie de “mosqueta” jurídico burocrática, donde el propio Estado crea organigramas tendientes a consolidar su irresponsabilidad respecto a los derechos fundamentales garantizados en nuestra Constitución.

El fundamento normativo del único argumento en que reposa la recurrida lo constituyen normas de carácter legal o reglamentario dictadas por el propio MSP o la interpretación que efectúa de normas de rango legal con total prescindencia de la normativa constitucional.

Tanto el MSP, como el FNR y el CUDIM deben cumplir con los mandatos constitucionales desarrollados en el inciso segundo del art. 44 de la Carta.

c) No resulta admisible fundarse en una vulneración del principio de separación de poderes, dado que no existe función más específicamente jurisdiccional que la salvaguarda de los derechos fundamentales, individuales de los ciudadanos, protegiéndolos contra cualquier lesión de particulares o del propio Estado, lo que no significa una derogación de políticas, sino a lo sumo una limitación de sus efectos en los casos en que éstas vulneran derechos de los justiciables.

d) Se vulnera el principio de igualdad, haciendo una interpretación errónea del mismo. Resulta incomprensible que quien padece una enfermedad que afecta de manera significativa su salud y su calidad de vida y, además, no cuente con los medios económicos necesarios para poder financiar el tratamiento necesario y para salvaguardar su derecho, recurra a la justicia; actúa violando el principio de igualdad respecto de otros ciudadanos. La igualdad ante la ley está consagrada en el art. 8 de la Carta Magna. El decisor tan solo expresó empatía por la situación y centró su dictamen en formalismos, olvidando que quedaron ampliamente probados en autos los beneficios del tratamiento en base al fármaco reclamado. Se debe garantizar por el Estado, a través de los mecanismos creados para la administración de tecnología y tratamientos de alto...