Sentencia Definitiva Nº 134/2022 de Suprema Corte de Justicia, 08-08-2022

• Fecha: 08 Agosto 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO

SEF 134/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEXTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.A. De Simas.

Ministras Firmantes: Dras. M.A. De Simas, M.G.H., M.B.P..

Montevideo, 8 de agosto de 2022.

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: "AAC/FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO, AMPARO", IUE 2-21418/2022; venidos a conocimiento de la Sala en mérito a los recursos de apelación interpuestos por los demandados, contra la sentencia dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, S., Dr. A.R.M..

RESULTANDO:

1º) La impugnada, a cuya relación de hechos se remite, amparó la demanda, condenando in solidum al Ministerio de Salud Pública y al Fondo Nacional de Recursos a proporcionar al actor los medicamentos V. y 5-Azacitidina; según lo requiera el equipo médico tratante y por el tiempo que éste determine, todo en un plazo no mayor a 48 horas a partir del requerimiento y bajo apercibimiento de aplicación de astreintes, sin especial condenación.

2º) Contra la referida sentencia, el Ministerio de Salud Pública a través de su representante, interpuso recurso de apelación, invocando agravios en cuanto:

a) Ausencia de legitimación pasiva del Ministerio de Salud Pública respecto del medicamento 5-Azacitidina, en tanto dicho medicamento fue incluido en el FTM, bajo cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, sujeto a los protocolos, guías y reglamentaciones que éste apruebe.

Este medicamento se encuentra incluido en el FTM para la patología de la actora, por lo que existe falta de legitimación pasiva del MSP.

b) Ausencia de ilegitimidad manifiesta en su actuación, ya que se cumplieron con las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la Ley.

No se configuró un actuar ilegítimo y mucho menos que revista el carácter de manifiesto.

El art. 44 de la Constitución no está consagrando un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento.

Sostiene que lo que consagra la norma referida es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos o nuevas tecnologías diseñadas por el Estado - por el MSP- a través de los mecanismos que éste haya dispuesto mediante leyes y decretos.

La competencia de la Secretaría de Estado, está establecida en la Constitución, especialmente, arts. 168 y 181 de la ley 9.202, el Decreto Ley 15.181; Decreto Ley 15.443; Decreto Ley 15.703; Ley 17.930; Ley 18.211, especialmente en sus artículos 1, 4, 7, 10 y 45.

Los procedimientos que deben de cumplirse para la incorporación de medicamentos al FTM, fueron establecidos en Decretos del Poder Ejecutivo Números 265/006, 4/010 y 130/2017.

Las obligaciones que tiene la Secretaría de Estado en referencia a la actividad de evaluación de prestaciones de salud para su eventual inclusión en el SNIS están claramente definidas y no incluyen la obligación del Estado de brindar medicamentos, como en el caso de autos.

Cita y transcribe jurisprudencia en su apoyo.

El Ministerio ha realizado las actividades encomendadas por la Constitución y las normas que regulan su competencia, no solamente en cuanto a la implementación de políticas sanitarias, sino también en cuanto a la política en materia de medicamentos, por lo que considera que no se verifica acción u omisión por parte de la cartera ministerial susceptible de ser calificada de ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”.

c) La sentencia desaplicó las leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

Solicita en definitiva, se revoque la sentencia.

3º) El Fondo Nacional de Recursos por su parte, interpuso recurso de apelación, sosteniendo:

a) Medió en el caso errónea aplicación del derecho y errónea valoración de la prueba.

El fármaco V. no está incluido en el FTM y el fármaco Azacitidina está bajo su cobertura y está siendo proporcionado al actor.

Respecto del fármaco V., se interpretó erróneamente el artículo 409 de la Ley 19.889. La norma no delega en el FNR el procedimiento de registro o inclusión en el FTM, que sigue siendo cometido natural de la autoridad sanitaria del país.

La norma solo amplía las vías de financiación de las prestaciones. Sin perjuicio de ello, no se toma en cuenta que el art. 684 inciso final de la Ley 19.924, que mantiene incólume la situación del FNR.

b) Le agravia que no se considerara pertinente la excepción de falta de legitimación pasiva oportunamente opuesta, dado que el medicamento no fue incorporado por el MSP al FTM.

Los medicamentos que pueden ser cubiertos por el FNR deben estar incorporados previamente por el MSP al FTM e incluidos en un Anexo que esté bajo cobertura financiera del FNR.

El magistrado no fundamenta cuál es el supuesto actuar ilegítimo del FNR, ni cuál fue la norma que no se ha respetado.

El FNR como persona jurídica no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa, de carácter general para todos los pacientes que estén en esa misma situación, no teniendo potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.

Cita y transcribe jurisprudencia en su apoyo y pide en definitiva, se revoque la decisión a su respecto.

4º) Sustanciados los recursos, el actor a través de su representante procesal, a la vez que abogó por el mantenimiento de la decisión, interpuso excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos 7 de la Ley 18.335 y 45 inciso final de la Ley 18.211.

La Suprema Corte de Justicia en mayoría y por Sentencia Nº 494 de 7 de junio pasado, declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2º de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y por ende, inaplicables al actor.

5º) F. los recursos de apelación, se recibieron las actuaciones en la Sala el 3 de agosto pasado, disponiéndose su estudio en acuerdo, conforme dispone el artículo 10 inciso tercero de la Ley Nº 16.011.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, con el número de voluntades requerido en la ley (artículo 61 de la LOT), habrá de confirmar la decisión de primera instancia, salvo respecto al suministro del medicamento 5-Azacitidina y en tanto condena al Fondo Nacional de Recursos en lo que se revoca, por las razones que se explicitan.

II) El caso de autos.

En la especie, el Sr. E.A. promovió acción de amparo contra el Ministerio de Salud Pública y el Fondo Nacional de Recursos.

Manifestó: tiene 79 años de edad y es portador de síndrome mielodisplástico transformado en Leucemia Aguda Mieloblástica (LAM).

En marzo de 2020 se le realizó papilotomía (corte o incisión electroquirúrgica de la papila de V..

En marzo de 2021 tuvo litiasis coledociana y en junio consultó por cuadro de anemia. Se le practicó mielograma y biopsia de médula ósea (BMO), los que evidenciaron resultados compatibles con displasia trilinea sin exceso de blastos, por lo que el planteo es de síndrome mielodisplásico low risk PSS 0 low kisk, RIPSS low risk.

En la evolución se produjo agravamiento de su anemia y rápido aumento del requerimiento transfusional e inicia Eritropietina + GCSF con escasa respuesta.

En noviembre de 2021 realizó consulta en el Memorial Sloan Kettering Cancer Center con el Dr. Tallma, el cual diagnosticó: Síndrome mielodisplásico sin exceso de blastos, 46XY + 8 del 3, estudio molecular ASLX1+, JAK”, RUNX1, EZH2+, H1 3+, MK167+, SETBP1*, STAG2, ZRSR2+, Asocia déficit de B1, B6, B12 y cobre.

En febrero y marzo de 2022 padece de hepato-esplenomegalia (crecimiento del hígado), con aumento de requerimiento transfusional de Grojos e inicio transfusional de plaquetas.

Su médico tratante, el Dr. P.M. le indicó V. 400 mg por día, hasta intolerancia o progresión, asociado a 5-Azacitidina 120 mg por cinco días cada 28 días.

El medicamento V. no se encuentra en el FTM, habiéndosele sido indicado como el tratamiento a seguir en esta etapa de su enfermedad. Siendo el mismo de un altísimo costo en relación a sus ingresos es que se ve forzado a iniciar la presente acción.

Según presupuesto reciente, el precio de V. (presentación por 120 comprimidos) es de $ 282.246,48 sin impuestos.

Sus ingresos ascienden a $ 237.558 derivados de su jubilación de industria y comercio, su trabajo como médico cardiólogo en forma independiente para INCI SA y de consultorio particular. Su cónyuge es actuaria del Poder Judicial y percibe ingresos que ascienden a $ 106.560.

Es cotitular, junto a su cónyuge de dos cuentas bancarias con saldos de $ 20.000 y $ 149.742.

No cuenta con bienes de los cuales disponer para hacer frente al tratamiento. El inmueble...