Sentencia Definitiva Nº 190/2023 de Suprema Corte de Justicia, 10-08-2023

• Fecha: 10 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 190/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 10 de agosto de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-37820/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 234-238, contra la sentencia definitiva Nº 51/2023 del 16 de mayo de 2023 de fs. 204-229, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dr. D.S..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acoge la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión en su contra y se condena al Ministerio de Salud Pública a suministrar al Sr. AA el fármaco CETUXIMAB en un plazo máximo de 24 horas, en la forma y por el plazo que sea indicado por su médico tratante.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 234-238 manifestó que le agravia la condena en tanto se ha incurrido en errónea valoración de la prueba y aplicación del derecho, ya que el fármaco CETUXIMAB está en el FTM bajo la cobertura financiera del FNR, por lo que el marco normativo aplicable indica que el caso está cubierto por el FNR. Así, resulta que el MSP cumplió con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución así como todos los cometidos y competencias que tenía a su cargo.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 243-250 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Abogó por la confirmatoria manifestando que el codemandado apelante actuó con manifiesta ilegitimidad en tanto no proporcionó a la actora los medios para acceder al tratamiento para la patología que padece, incumpliéndose el marco normativo que le rige, el cual es de carácter infraconstitucional y no puede contradecirse al derecho a la salud previsto en la Carta.

4) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 257-259 manifestando que el fármaco CETUXIMAB no está en el Formulario Terapéutico de Medicamentos para segunda o tercera línea de tratamiento, lo que resulta probado con el informe de eficacia y seguridad que específicamente analiza esta situación para tratamiento de cáncer de colon metastásico. Fue incluido exclusivamente para primera línea de tratamiento.

5) Por Sentencia Nº 534/2023 del 8 de junio de 2023 (fs. 263), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto al artículo 18 del Decreto Ley Nº 15.443.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 2176/2023 del 7 de agosto de 2023 (fs. 272), se asignó esta Sala (fs. 276) y recibidos los autos en el Tribunal el 8 de agosto de 2023 (fs. 276 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 de la Ley Nº 15.750), acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se pasan a exponer.

II) El caso de autos versa sobre un paciente de 48 años de edad portador de cáncer de colon. Su médico tratante en indicó CETUXIMAB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM para la línea de tratamiento requerida por el actor (aunque sí para otras); al cual no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar que lo peticionado en la demanda no es que se incluya el medicamento para su línea de tratamiento o estadío de la enfermedad en el FTM; sino que se le suministre particularmente al actor, que fue lo que dispuso la recurrida y que esta Sala estima debe confirmar por los fundamentos que se dirán.

III) La Sala integrada estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MS, reiterando a tales efectos la posición expuesta en numerosos casos precedente en casos de solicitud de medicamentos no incluidos en el FTM.

Al respecto resultan completamente trasladables al caso los fundamentos vertidos en reciente Sentencia N° 227/2022, donde tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento CETUXIMAB, se expresó: “como se sostuvo en discordia de la Dra. V. por el mismo medicamento, en Sentencia Nº 170/2019: “Como se ha sostenido en Sentencia Nª 86/2019, en integración de la Sala con los Dres. T.S. y A.M.M.: “… Como señala el Dr. T.S. en su voto, que comparte completamente la redactora, son trasladables al casoa estudio los fundamentos expresados por la Sala de 2do. Turno que integra en Sentencia SEF 5-94/2019, sobre caso similar: “IV.- Esta Sala tiene jurisprudencia (156/2012, 5-22/2013, etc.) que cuando el medicamento solicitado está autorizado por el MSP e incluido en el FTM, pero para otra patología como en este caso, se viola el principio de igualdad cuando se lo niega al portador de patología no contemplada aún, ya que los listados son enunciativos, no pudiendo existir en la materia numerus clausus …Si la prestación no se encuentra incluida en el listado éste no constituye una limitación, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima. Por otra parte, “congelar” las prestaciones como en sustancia lo alegan los demandados significa que las obligaciones permanezcan inmutables, desconociendo que en materia de salud la relación es dinámica, produciéndose adelantos científicos y avances tecnológicos que repercuten en las prestaciones que se brindan.

Las restricciones administrativas para brindarlo según determinadas patologías, fundadas en informes de la División de Evaluación Sanitaria (a cuyo respecto se desconoce quiénes son los profesionales o técnicos, sus incumbencias profesionales y títulos académicos así cómo qué trabajos o qué estudios basados en evidencias científicas han realizado para dar razón a su informe) configuran violación del derecho subjetivo de los pacientes que gocen de la prescripción médica del mismo en contraposición con otros pacientes que también la posean y por coincidir con la patología prevista, vean satisfechos sus derechos.

En este orden de ideas, cabe observar que las prescripciones y los actos terapéuticos del médico o equipo médico, no pueden ser dictados por el poder político o la autoridad administrativa de turno.

La resolución administrativa frente a la petición del medicamento debió adecuarse a las normas de jerarquía superior priorizando el derecho a la salud y respetando la prescripción médica (salvo error o absurdo evidente de la misma, lo que no es del caso como antes se relacionó) ya que sabido es que todo acto administrativo debe desenvolverse de acuerdo la Constitución y la Ley donde toda violación de las mismas o de los principios que las informan, invalida el reglamento y el juez debe desaplicarlo.

Se recuerda que la Ley 18335 establece: “El Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos”. Este artículo de por si revela la ilegitimidad manifiesta de la omisión de la parte accionada.

La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud.

Negar la cobertura en el caso significa atentar contra la igualdad de las personas, pues a ciertos enfermos se les otorga el medicamento, mientras que a otros igualmente enfermos que gozan de igual prescripción médica se les niega, configurándose así arbitraria discriminación como se postulara in límine.

En suma, estando incluido el fármaco en el FTM, el recurrente condenado no puede cohonestar su omisión en ilegítimas restricciones que coliden con una plenamente probada correcta y adecuada prescripción médica.

Recuérdese que nos encontramos en la vía de amparo de salud donde se pretende una tutela rápida y eficaz del derecho a la salud.”.

También resulta trasladable a este caso, lo sostenido en Sentencia de esta Sala Nº 155/2018, con otro medicamento, con la integración de los Dres. Á.F. y L.O., y para una paciente joven en grave riesgo de vida, “III) …El medicamento solicitado RITUXIMAB ha sido incorporado al...