Sentencia Definitiva Nº 227/2022 de Suprema Corte de Justicia, 18-10-2022

• Fecha: 18 Octubre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 227/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 18 de octubre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AAA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-37368/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 388/392, contra la sentencia definitiva Nº 56/2022 del 29 de julio de 2022 de fs. 366/382, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. N.S..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos.

Se amparó parcialmente la demanda y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud a suministrar al actor, AAA el fármaco CETUXIMAB en el plazo de 24 horas de acuerdo a las indicaciones que formulen sus médicos tratantes y durante todo el tiempo que se le indique.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MSP -, quien en escrito de fs.

388/392 manifestó que le agravia la recurrida en tanto en la especie no se configuró la ilegitimidad manifiesta requerida por la Ley Nº 16.011 para que prospere la acción de amparo ya que esta parte cumplió con todo lo prescrito en la Constitución y las leyes.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, lo que se consagra es el principio de gratuidad en relación a las prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos. Además, el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos en el FTM. La A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

3. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 397/418, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y del inciso 2 del artículo 7 de la Ley Nº 18.335.

Manifestó que en la especie se configura la ilegitimidad manifiesta por el apartamiento de la norma constitucional que consagra la protección irrestricta al derecho a la salud de todos los habitantes con el correlativo deber del Estado respecto de las personas carentes de recursos.

Agregó que el apelante se basa en argumentos de tipo formal que incluso se fundan en la propia normativa que él ha creado, por lo que los agravios no pueden ser de recibo. En tal sentido, sostiene que el MS reconoce expresamente que limita el derecho de acceso a los medicamentos, y pretende fundar en dicha ilegitimidad su agravio.

4. Por Sentencia Nº 811/2022 del 6 de setiembre de 2022 (fs. 425-426), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad al a parte actora.

5. Franqueada la alzada por Decreto Nº 2788/2022 del 11 de octubre de 2022 (fs. 435), se asignó esta Sala (fs. 439) y recibidos los autos en el Tribunal el 13 de octubre de 2022 (fs. 439 v.). Por licencia de la Dra. A.R., se procedió a la integración del Tribunal, recayendo la suerte en la Dra. R.S.. Puestos al Acuerdo tras el estudio de precepto y reunido el número de votos suficientes, se resolvió emitir decisión anticipada al amparo de lo dispuesto por el art. 200.1 del CGP y se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, integrada y por unanimidad de votos, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II. El caso versa sobre un paciente de 62 años de edad, quien padece cáncer de colon. Su médico tratante en COSEM indicó CETUXIMAB, fármaco de alto costo no incluido en el FTM.

Cabe destacar desde ya que la pretensión en autos no es que se incluya el medicamento en forma genérica en el FTM, sino que se le suministre al actor particularmente, lo que correctamente dispuso la recurrida.

La Sala integrada estima que no son de recibo los agravios vertidos por el MS, reiterando a tales efectos la posición expuesta en numerosos casos precedente en casos de solicitud de medicamentos no incluidos en el FTM.

Al respecto resultan completamente trasladables al caso los fundamentos vertidos en reciente Sentencia N° 92/2022, donde tratando un caso análogo de solicitud de otro medicamento que tampoco está incluido en el FTM, se expresó: “como se sostuvo en discordia de la Dra. V. por el mismo medicamento, en Sentencia Nº 170/2019: “Como se ha sostenido en Sentencia Nª 86/2019, en integración de la Sala con los Dres. T.S. y A.M.M.: “… Como señala el Dr. T.S. en su voto, que comparte completamente la redactora, son trasladables al casoa estudio los fundamentos expresados por la Sala de 2do. Turno que integra en Sentencia SEF 5-94/2019, sobre caso similar: “IV.- Esta Sala tiene jurisprudencia (156/2012, 5-22/2013, etc.) que cuando el medicamento solicitado está autorizado por el MSP e incluido en el FTM, pero para otra patología como en este caso, se viola el principio de igualdad cuando se lo niega al portador de patología no contemplada aún, ya que los listados son enunciativos, no pudiendo existir en la materia numerus clausus …Si la prestación no se encuentra incluida en el listado éste no constituye una limitación, sino que consiste en una enumeración no taxativa de la cobertura mínima. Por otra parte, “congelar” las prestaciones como en sustancia lo alegan los demandados significa que las obligaciones permanezcan inmutables, desconociendo que en materia de salud la relación es dinámica, produciéndose adelantos científicos y avances tecnológicos que repercuten en las prestaciones que se brindan.

Las restricciones administrativas para brindarlo según determinadas patologías, fundadas en informes de la División de Evaluación Sanitaria (a cuyo respecto se desconoce quiénes son los profesionales o técnicos, sus incumbencias profesionales y títulos académicos así cómo qué trabajos o qué estudios basados en evidencias científicas han realizado para dar razón a su informe) configuran violación del derecho subjetivo de los pacientes que gocen de la prescripción médica del mismo en contraposición con otros pacientes que también la posean y por coincidir con la patología prevista, vean satisfechos sus derechos.

En este orden de ideas, cabe observar que las prescripciones y los actos terapéuticos del médico o equipo médico, no pueden ser dictados por el poder político o la autoridad administrativa de turno.

La resolución administrativa frente a la petición del medicamento debió adecuarse a las normas de jerarquía superior priorizando el derecho a la salud y respetando la prescripción médica (salvo error o absurdo evidente de la misma, lo que no es del caso como antes se relacionó) ya que sabido es que todo acto administrativo debe desenvolverse de acuerdo la Constitución y la Ley donde toda violación de las mismas o de los principios que las informan, invalida el reglamento y el juez debe desaplicarlo.

Se recuerda que la Ley 18335 establece: “El Estado garantizará en todos los casos el acceso a los medicamentos incluidos en el formulario terapéutico de medicamentos”. Este artículo de por si revela la ilegitimidad manifiesta de la omisión de la parte accionada.

La Constitución es norma de normas y su art. 44 no puede desconocerse en base a criterios utilitaristas que desatienden que toda persona es un fin en sí mismo, dejándola sin la necesaria cobertura farmacológica indicada, lesionándose su derecho a la salud.

Negar la cobertura en el caso significa atentar contra la igualdad de las personas, pues a ciertos enfermos se les otorga el medicamento, mientras que a otros igualmente enfermos que gozan de igual prescripción médica se les niega, configurándose así arbitraria discriminación como se postulara in límine.

En suma, estando incluido el fármaco en el FTM, el recurrente condenado no puede cohonestar su omisión en ilegítimas restricciones que coliden con una plenamente probada correcta y adecuada prescripción médica.

Recuérdese que nos encontramos en la vía de amparo de salud donde se pretende una tutela rápida y eficaz del derecho a la salud.”.

También resulta trasladable a este caso, lo sostenido en Sentencia de esta Sala Nº 155/2018, con otro medicamento, con la integración de los Dres. Á.F. y L.O., y para una paciente joven en grave riesgo de vida, “III) …El medicamento solicitado RITUXIMAB ha sido incorporado al Formulario Terapéutico de Medicamentos, aunque no para la enfermedad...