Sentencia Definitiva Nº 276/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 30-11-2022

• Fecha: 30 Noviembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 276/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 30 de noviembre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-48754/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 357/360 v., contra la sentencia definitiva Nº 98/2022 del 4 de octubre de 2022 de fs. 337-353, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 16º Turno, Dr. H.F.R.M..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se declaró la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, absolviendo a dicha institución del reclamo promovido en autos.

Asimismo, condenó al Ministerio de Salud a suministrar al actor el medicamento denominado SECUKINUMAB en el término de veinticuatro (24) horas, de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el tiempo que este lo determine. Sin especial condena procesal en la instancia.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud – MSP -, quien en escrito de fs.

357/360 v. manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se configuraron los extremos exigidos por la Ley que hagan lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada ya que el MS no actuó con ilegitimidad manifiesta, sino que actuó con entera legitimidad conforme lo prescribe la Constitución y las leyes.

Agregó que el artículo 44 de la Constitución no consagra un derecho subjetivo irrestricto al reclamo de medicamentos cuando el paciente no posea los recursos para afrontar el tratamiento, sino que consagra el principio de gratuidad en relación prestaciones de salud que se encuentren insertas en la política de medicamentos.

Indicó que el artículo 7 inciso segundo de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos en el FTM. El A quo desconoce y desatiende el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud, sin advertir la importancia de este proceso y su impacto en el sistema de salud.

3. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 365/373 interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 461 de la Ley Nº 19.355, del artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335, del inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y del artículo 18 del Decreto Ley Nº 15.443.

Manifestó que los agravios del apelante no son de recibo ya que no hace más que reiterar leyes y decretos pretendiendo justificar y legitimar su omisión. Agregó que el MSP niega a un joven paciente la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad. La no inclusión del fármaco en el FTM no puede implicar la vulneración de un derecho fundamental.

Agregó que el argumento formal del MS no puede ser de recibo y debe ceder ante la vulneración de un derecho fundamental. El apelante no controvirtió la sobrada evidencia científica sobre la eficacia del fármaco ni la indicación de ser el único medicamento adecuado para el actor.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 376/376 v. manifestando que de la apelación no surge mención a su parte y que el fármaco solicitado no está en el FTM.

5. Por Sentencia Nº 1069/2022 del 3 de noviembre de 2022 (fs. 384/386 v.), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto del artículo 461 de la Ley Nº 19.355 y del artículo 18 del Decreto Ley Nº 18.443.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 3735/2022 del 28 de noviembre de 2022 (fs. 393), se asignó esta Sala (fs. 397) y recibidos los autos en el Tribunal el 28 de noviembre de 2022 (fs. 397 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se expondrán.

II. El caso versa sobre una paciente de 35 años, portador de psoriasis severa. Su médico tratante, Dra. P.L., indicó SECUKINUMAB, fármaco de alto costo registrado en el país, pero no incorporado al FTM.

Cabe destacar lo expresado por la Dra. M.L. en informe pericial de obrados, al sostener que: “en un paciente con psoriasis severa y falla secundaria a Adalimumab, comparto la indicación de Secukinumab como tratamiento sugerido. Resalto la importancia de la psoriasis como enfermedad sistémica con comorbilidades que aumentan el riesgo cardiovascular y alto impacto en la calidad de vida” (fs. 326)

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento SECUKINUMAB en el FTM, sino que se lo suministre al actor particularmente, y ello es lo que dispuso la recurrida y la Sala entiende que debe confirmar.

La Sala entiende que los agravios vertidos por el MS, no son de recibo, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM, como es el caso del medicamento SECUKINUMAB solicitado en estas actuaciones.

Así, resultan completamente trasladables los argumentos vertidos en discordia de la Dra. V. en Sentencia N° 36/2020 en donde, tratándose de un caso análogo de solicitud del mismo medicamento SECUKINUMAB, la referida Ministra, en fundamentos que los demás integrantes de la Sala comparten, expresó: “... discorde por cuanto estimo que corresponde confirmar la recurrida en cuanto condenó al MSP, según paso a exponer.

I) Conviene recordar que en el presente proceso de amparo corresponde determinar la existencia o no de ilegitimidad manifiesta en el actuar del MSP y si se configuran o no los restantes elementos exigidos por el art. 1º de la ley 16.011, lo cual se verifica a criterio de los firmantes.

II) La redactora se permite referir a su postura en favor de la solución confirmatoria, reiterando la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, haciendo mayoría legal con distinguidos Colegas, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no incluidos en el FTM. -

Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que:

“…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P....