Sentencia Definitiva Nº 44/2023 de Suprema Corte de Justicia, 07-03-2023

• Fecha: 07 Marzo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 44/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 7 de marzo de 2023

Ministro Redactor: Dr. Álvaro Messere Ferraro

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO” - IUE: 2-4148/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora a fs. 346/351 v., contra la sentencia definitiva Nº 10/2023 del 15 de febrero de 2023 de fs. 326/341, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. M.A.F.S..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se desestimó la excepción de falta de legitimación y se desestimó la pretensión.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs.

346/351 v. manifestó que le agravia que se considere que no existe acto, hecho u omisión de la administración que lesione derechos fundamentales. Así, la A quo entiende que el FNR actuó legítimamente, dentro del marco de sus competencias en tanto se recomendó no agregar el CETIXUMAB al FTM por faltar evidencia científica suficiente. Sin embargo, la Ley Nº 19.889 determina que el FNR pueda financiar fármacos no incluidos en el FTM y, por tanto, tiene legitimación pasiva en obrados.

Por otra parte, el MS también está legitimado pasivamente ya que su cometido es la elaboración y actualización periódica del FTM. Su actuación debe ser analizada bajo el artículo 44 de la Constitución, resultando que ambos codemandados actuaron con manifiesta ilegitimidad al negar al paciente la única opción terapéutica disponible.

3. El codemandado Ministerio de Salud evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 365/369 v. manifestando que debe rechazarse el recurso de apelación en tanto no ha actuado con ilegitimidad manifiesta, sino que ha cumplido con sus cometidos. Recordó que el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 limita el derecho de acceso a los medicamentos debidamente autorizados por el MS e incluidos por éste en el FTM, por lo que una condena implicaría desconocer y desatender el proceso de evaluación de un fármaco para ser incluido como estrategia de tratamiento de una enfermedad en el sistema de salud.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 378-379 manifestando que los recibos del agravio no son del actor ya que el artículo 409 de la Ley Nº 19.889 no delegaba en el FNR el procedimiento de inclusión de fármacos en el FTM, pero además, dicha norma fue derogada por lo dispuesto en los artículos 682-684 de la Ley Nº 19.924. Agregó que no existió accionar manifiestamente ilegítimo por esta parte, quien actúa dentro de su marco normativo regulatorio, no pudiendo exceder el mismo.

5. Franqueada la alzada por Decreto Nº 380/2023 del 28 de febrero de 2023 (fs. 370), se asignó esta Sala (fs. 374) y recibidos los autos en el Tribunal, en definitiva, el 6 de marzode 2023 a las 11:24 horas (fs. 381 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales (art. 61 Ley 15.750), acordó revocar la sentencia apelada en cuanto desestima la demanda respecto del codemandado Ministerio de Salud, condenándolo en la forma en que se dirá; y confirmarla respecto a la estimación de la falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos, todo ello por los fundamentos que se pasan a exponer.

II. En primer término, se analizarán los agravios vertidos por el actor respecto al acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva del codemandado Fondo Nacional de Recursos. En tal sentido, la Sala tiene jurisprudencia constante con relación a la falta de legitimación del FNR en hipótesis de pretensiones de suministro de medicamentos no incluidos en el FTM o incluidos para una patología diferente a la del amparista.

Resultan perfectamente trasladables al caso los fundamentos vertidos por esta Sala en Sentencia N° 50/2022 por tratar de un caso análogo de solicitud de CETUXIMAB, en donde se expresaba: “la anterior Sentencia Nro. 160/2018: “Viene al caso transcribir lo expuesto, entre otras, en sentencia Nº 83/2012: “El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido –según Ley Nº16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada –afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº358/993 de 5/8/93 y Nº265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud.

“Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco “cetuximab” incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima, sino que se ajusta a la normativa vigente.

“Como destaca el Ministro Dr. E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (T.A.C. 6º Sentencia Nº 209/2009).”

“También cabe recordar que según el Decreto Nº4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art.2).-

“De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras”.-

“Asimismo, son aplicables los fundamentos vertidos en sentencia Nº 164/2018, a saber:

“Como ha señalado la Sala, entre otras, en Sentencia Nro. 1/2016, en la cual se transcribe la Sentencia Nro. 111/2014, y resulta trasladable al caso “…Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar “afecciones y técnicas” cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública “efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes” para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que “el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica…” (art. 7)”.

“Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe evidencia científica para el uso del producto y en qué condiciones y protocolo de cobertura aprobado por la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos (sentencias Nº 166/2011 y 122/2013 entre otras)….”

“Entonces, no se advierte ilegitimidad manifiesta en el actuar del F.N.R. en el caso a estudio, desde que: “…De la normativa indicada resulta que el cometido del Fondo Nacional de Recursos es la cobertura financiera de medicamentos, siempre y cuando se hayan cumplido las exigencias que el sistema prevé (Leyes Nº 16.343, 17.930 y 18.211 y decretos Nº 358/1992 y 265/2006).

“En consecuencia, no se configura ilegitimidad manifiesta alguna (artículo 1º de la Ley Nº 16.011) en la negativa del Fondo Nacional de Recursos a proporcionar el medicamento a la actora, el mencionado no es un organismo asistencial y en base al principio de especialidad no puede realizar sino las actividades derivadas de su marco competencial.”

“Por otra parte, la potestad de incluir los medicamentos en el Formulario Terapéutico...