Sentencia Definitiva Nº 48/2022 de Tribunal Apelaciones Penal 1º Tº, 20-07-2022

Fecha20 Julio 2022
Tipo de procesoPROCESO PENAL ORDINARIO
MateriaDERECHO PENAL

Ministro Redactor:


A.R.O..-


VISTOS


para definitiva de segunda instancia, en autos: AA. UN DELITO DE VIOLENCIA DOMÉSTICA, REITERADOS DELITOS DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR, REITERADOS DELITOS DE DESACATO, UN DELITO DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, TODOS EN RÉGIMEN DE REITERACIÓN REAL” (IUE: 2-17527/2019) venidos del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 31º T., en virtud del recurso de apelación interpuesto por la Defensa (D.N.G., contra la S.. 279/2021 dictada el 11.11.2021 por el Dr. Fernando Islas, al que adhirió la Fiscalía Penal de Montevideo de Delitos Sexuales, Violencia Doméstica y Violencia basada en Género de 4º T. (Dras. S.L. y E.G., Dr. F.L..


RESULTANDO


I) La recurrida (fs. 97/117 vto.), cuya correcta relación de actuaciones se da por reproducida, condenó al acusado como autor de reiterados delitos de Atentado violento al pudor en reiteración real con un delito de Violencia doméstica agravado y con reiterados delitos de Desacato, a 5 años de penitenciaría, con descuento de la preventiva y más accesorias legales (art. 105 CP y Ley 19.580: reparación a la víctima e inhabilitaciones).


II) Al apelar (fs. 121/137), Fiscalía sostuvo: A) la pena solicitada en la acusación (10 años, el doble del guarismo fijado) no es excesiva, sino ajustada a los guarismos legales establecidas en el artículo 86 CP por cada uno de los delitos tipificados, así como teniendo en cuenta la reiteración real que lleva a los aumentos de mínimos y máximos punitivos, gravedad de los delitos que atentan contra la libertad sexual, y de forma indirecta, a la integridad física. En el presente juicio la respuesta es la protección del bien jurídico protegido por estos delitos, la libertad sexual de las propias víctimas, las cuales se concretan en dos aspectos. Uno dinámico y positivo, que se refiere al libre ejercicio de la libertad sexual, sin más limitaciones que las que se deriven del respeto hacia la libertad ajena. Y otro estático y negativo, que se integra por el derecho a no verse involucrado, activa o pasivamente, en conductas de contenido sexual y, especialmente; por el derecho a repeler las agresiones sexuales a terceros. La libertad sexual se encuentra claramente identificada en la realidad social, y conecta de modo directo con elementos básicos constitucionales como son la libertad, la integridad moral, o el derecho a la intimidad (art. 8 de la Constitución de la República, art. 3 de la Declaración Universal de DDHH, arts. 3, 5 y 7 de la Convención Americana sobre DDHH, arts. 3, 4, 5 y 10 de la Convención Interamericana para Prevenir, y Erradicar la Violencia contra las Mujeres, Convención de Belem Do Pará). Es así, que no debe perderse de vista por parte de los operadores encargados de brindar una respuesta y una pena justa a las víctimas, que la misma debe mantener un equilibrio preciso que contemple en este caso que se debe imponer una pena adecuada para sancionar a quien cometió delitos tan aberrantes durante décadas, lo que ocasionó un sufrimiento continuado en el tiempo y que aún permanece, ya que como expresa el sentenciaste, se tuvo por probado que las víctimas aún presentan un daño crónico y siguen padeciendo las consecuencias como si el imputado siguiera ejecutando los mismos, ya que en la psiquis y el subconsciente les quedó grabado y se reitera permanente a través de flaschbacks, las emociones y los sentimientos vividos, como cuando eran maltratadas y abusadas. Y en el caso de algunas de las víctimas como quedó probado el daño ha calado tan hondo generando no solamente un daño emocional sino también como está probado a nivel de la neurociencia, secuelas del estrés postraumático pasan a formar parte de una cronicidad a nivel de las capaz cerebrales manifestándose no sólo en la esfera conductual sino también a través de posibles manifestaciones del psiquismo (N., Neuroderechos, Psicología y mente. Prof. N.M.R.). Como quedó demostrado, a través de las pericias e informes que fueron introducidos mediante declaración en juicio y concluyentes respecto a su perpetuación en el tiempo, al extremo de que este caso para Fiscalía es paradigmático de barbarie ejecutada nada más y nada menos que por el esposo y padre de las víctimas, valiéndose de la situación de poder absoluta que tenía sobre las mismas. Por lo que no puede dejar de concluirse que se está frente a víctimas que permanecerán vivas cargando los daños, pero muertas en vida. B) En cuanto a la falta del relevamiento de alteratorias concurrentes, no se comparte lo mencionado por el sentenciante. El delito de Violencia doméstica se cometió por muchos años y cesó el 11 de abril de 2019, cuando BB y sus hijos fueron rescatados de su vivienda y pasaron a distintos hogares ante la situación de extrema vulnerabilidad en la que se encontraban. En cuanto al Atentado violento al pudor, la denuncia se realizó el 30 de noviembre del año 2017, por ese motivo y atento a que se pudo probar esos hechos con anterioridad a esa fecha, Fiscalía solo solicitó la condena por Atentado violento al pudor y no por Abuso sexual, ya que esta última figura delictiva fue creada por la ley 19.580, que entró en vigencia en enero de 2018. Asimismo, si los hechos hubieran continuado con posterioridad, configurarían Abuso sexual y Atentado violento al pudor, como destacó el sentenciante. En efecto, el mismo aplicó de forma errónea las figuras penales que se refieren precedentemente, por lo que en dicha situación que se menciona jamás podría haberse imputado el Atentado violento al pudor con posterioridad a la ley citada. Asimismo, no se advierte la finalidad del Sr. Juez en tanto aclara “que atento a que no fue solicitado por artículo 120 del CPP) y en consecuencia al principio de “iuria novit curia” y la conculcación de la proscripción de la indefensión, no se releva la agravante especial establecida en el inciso 3 del artículo 273 del Código Penal, esto es que el sujeto sea menor de 12 años. Ni la genérica de abuso de autoridad de las relaciones domésticas (artículo 47 numeral 14 del Código Penal. Tampoco solicitó ninguna de las agravantes especiales del atentado violento al pudor, establecidas en el artículo 279 del Código Penal (por ejemplo, la calidad de ascendiente, cónyuge o concubino; también si la víctima fuere menor de 18 años de edad y la continuidad en el tiempo de la conducta abusiva contra la misma persona”. Respecto a las consideraciones vertidas por el Sr. Juez, Fiscalía las atribuye a un pretendido análisis con finalidad docente, sin perjuicio de esta interpretación se advierte que dicho análisis sobre los principios de congruencia “iuria novit curia” y la conculcación o proscripción de la sorpresa solo fueron mencionados, pero no analizados ni fundados, no correspondiendo por incongruente la mención de los mismos. Además de ser ultra y extrapetita, porque como bien menciona el sentenciante, Fiscalía no las pidió, por la sencilla razón que no correspondía relevar las agravantes especiales del artículo 279 CP, ya que este artículo fue sustituido por el artículo 89 de la ley 19.580, por lo que en virtud del principio del “in dubio pro reo” y de la irretroactividad de la ley penal, no correspondía reclamar ni aplicar aquellas agravantes, vigentes a partir del 9 de enero de 2018. C) En cuanto a lo dispuesto por el inciso tercero del artículo 273 del CP, esto es que el sujeto sea menor de 12 años, incurre en error el A quo al afirmar que la Fiscalía no lo computó. Por el contrario, si se lee con detenimiento el capítulo de la acusación titulado “INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA”, establece a texto expreso; “el delito de Atentado Violento al Pudor, la pena a aplicarse será de ocho meses a seis años de penitenciaría y que en el caso de tratarse de víctimas menores de 12 años el mínimo será de 2 a 6 años de penitenciaría”. El error del sentenciante en cuanto a no computar dicha agravante que aumenta los guarismos legales explicaría el bajo monto de la pena ya que el delito más grave es el que fija los mínimos y máximos aumentar en el caso de concurrencia o reiteración real con otros delitos, por lo que el Tribunal podría reparar la base del quantum punitivo. También padece error la primera instancia cuando la sentencia establece que se debería haber pedido o computado la agravante genérica del abuso de las relaciones domésticas (artículo 47 numeral 14 CP). Dicha alteratoria no corresponde ya que es subsumida por el delito de Violencia doméstica, esto es, al configurarse ese delito (art. 321 bis CP).


III) Al evacuar el traslado (fs. 151/155 vto.), la Defensa contestó el recurso argumentando lo siguiente: A) La contraria en la Litis, básicamente se agravia del quantum punitivo con consideraciones de doctrina y jurisprudencia que claramente no son aplicables al caso concreto y la condena, que por cierto no debió existir, lejos de ser insuficiente, es absolutamente excesiva Se habla de la aplicación de la mitad de la pena que correspondería -por cierto, no debió aplicarse ninguna. La Fiscalía introduce un nuevo elemento mediante una conclusión muy personal que va mucho más allá de lo probado en juicio, respecto al estado psíquico de las supuestas víctimas de los “execrables” delitos cometidos por el imputado. Califica a las víctimas de “muertas en vida”, según “probanza” diligenciada en autos. Es por ello que se acompaña un audio referente a este hecho nuevo manejado por la distinguida Fiscalía. Según el mismo, la propia víctima, BB, reconoce a la hermana del acusado que los “niños” son intratables y que hacen lo que quieren. Esto va en un todo de acuerdo con la declaración del acusado, a quien el Juez de Violencia doméstica le comentara: “sus hijos son indios”, lo que no parece acorde con la “muerte en vida” invocada por la distinguida Fiscalía. En lenguaje soez y procaz, que desde ya se advierte, la madre manifiesta estar “podrida” de los niños, que no le hacen caso y que no puede hacer nada con ellos. Además dijo estar “podrida” del juzgado,...

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