Sentencia Definitiva Nº 83/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 5ºTº, 23-05-2022

• Fecha: 23 Mayo 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno

Ministro redactor: Dr. Álvaro F.

Ministros firmantes: Dra. M.B. y Dr. Álvaro M.

Ministros discordes: Dra. A.G.O. , Dra. L.P..

FICHA No. 2 -57889/2021 (AA c. MINISTERIO DE SALUD PUBLICA y otro – Acción de amparo)

V I S T O S Y R E S U L T A N D O:

I.- Se apela en autos la sentencia No. 86 de fecha 1 de diciembre de 2021 dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 8º Turno a cargo del Dr. F.T. por la cual se amparó la falta de legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos desestimándose la demanda a su respecto y se condenó al Ministerio de Salud Pública (MSP) a suministrar a la actora el medicamento BLINATUMOMAB de acuerdo a las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que este lo indique en el plazo de 10 días bajo apercibimiento sin especial condenación en la instancia (fs. 554).

II.- La demandada MSP interpuso el correspondiente recurso de apelación por entender que actuó en el marco de su competencia legal y reglamentaria por lo que no puede imputarsele ilegitimidad manifiesta.

El fallo obliga a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos (leyes 15.443, 18.355) ya que el medicamento pedido no se encuentra registrado. No comparte la interpretación dada al artículo 44 de la Constitución citando en su apoyo jurisprudencia que lo respalada. Su parte se ve limitada por la ley 19.355 que limita el acceso a los medicamentos a los incluidos en el FTM la cual fue desaplicada si previa declaración de inconstitucionalidad . No tiene por cometido suministrar medicamentos , citó jurisprudencia y en definitiva solicitó se revocara la recurrida (fs. 506 vto.)

III.- La recurrencia fue sustanciada en debida forma y la parte actora interpuso la excepción de inconstitucionalidad contra el artículo 7 inciso 2 y el artículo 10 de la ley 18.335, artículo 51 literal B y el inciso final del artículo 45 de la ley 18.211, artículos 461 y 462 de lal ye 19.355.

IV.- El proceso fue suspendido y remitido a la Suprema Corte de Justicia a tales efectos, la cual de conformidad con lo dispuesto por el artículo 519 CGP con fecha 15 de marzo de 2022 declaró, por mayoría – con discordias parciales -, inconstitucionales los artículos 7 inciso 2 de la ley 18.335 y el inciso final del artículo 45 y desestimó lo demás (fs. 590 vto./ 591).

V.- Con fecha 13 de mayo del corriente se concedió la alzada en la forma de estilo.

Los autos fueron recibidos en el Tribunal el cual se integró ante la licencia de la Sra. Ministro C.S. en sorteo realizado el día 18 de mayo (fs. 605) con el Dr. M., Dra. M.B. y Dr. F.. Realizado el estudio correspondiente se suscitó discordia lo que llevó al estudio de todos los sorteados. Se celebró el acuerdo correspondiente procediéndose al dictado de la presente designándose redactor.

C O N S I D E R A N D O:

I.- El Tribunal integrado por los Dres. M. , B. y F. confirmará la recurrida por sus fundamentos y por lo que se dirá.

II.- Sobre los derechos tutelados en casos como el presente y la existencia de derecho subjetivo de quien acciona, debe señalarse que conforme lo ha señalado la jurisprudencia se debe partir del reconocimiento de la existencia del derecho fundamental a la protección de la salud de las personas; que éste debe ser puesto en práctica por el Estado a través de todos los medios disponibles y en beneficio de todas las personas; que se debe garantir el igual acceso de cada persona a los cuidados necesarios de acuerdo con su estado de salud, a la continuación de los cuidados y a la mayor seguridad sanitaria posible. Tales derechos conforman la legalidad en sentido amplio del Estado constitucional de derecho como normas sustanciales y al igual que el principio de igualdad y otros derechos fundamentales, de modo diverso limitan y vinculan al poder administrador, excluyendo o imponiéndole determinados contenidos en su accionar reglamentario ( LJU c. 138060).

Y cabe recordar con LARENZ (Der. Civil, P. General, p. 254 y ss, J., 1978) que a los derechos subjetivos les corresponden necesariamente deberes, limitaciones o vinculaciones jurídicas de otras personas o de todas las demás; el derecho subjetivo es equiparado con la posibilidad de su imposición mediante la acción, concluyendo que si la persona tiene un derecho subjetivo a ese bien, ello significa que éste le corresponde conforme a derecho.

La ilegítima insatisfacción de un derecho subjetivo no es lesión de interés legítimo, sino violación de un derecho subjetivo para cuya protección procede acudir al Poder Judicial mediante acciones declarativas o de condena (Cf. CASSINELLI, El interés legítimo como situación jurídica garantida en la Constitución Uruguaya, Estudios en Homenaje al Prof. S.L., p. 283 y ss.).

III.- Observa el Tribunal integrado que en las contestaciones de la demanda no se advierte controversia específica en cuanto a la corrección de la prescripción médica que realizara el médico tratante Dr. J.S. que le indicara a la actora (39 años) que se atiende en el C.A.M.S el medicamento BLINATUMOMAB. Debe señalarse que se encuentra fuera de la discusión la patología que la promotora tiene una LEUCEMIA LINFOIDE AGUDA diagnosticada en marzo de 2021. Se le realizó biopsia que arrojó LINFOMA NO HODGKING. Recibió poliquimioterapia en varias oportunidades sin tener el resultado esperado. ante el avance de la enfermedad es que se plantea agregar el medicamento señalado.

Se realizó pericia por parte de la Profesora Agregada de la Cátedra de Hematología Dra. S.G. (fs. 512/514) la que concordó con la indicación y señaló que de no recibir el tratamiento la enfermedad progresará en forma indefectible en pocos meses. La pericia no fue impugnada. Las demandadas limitaron sus defensas a los aspectos formales del régimen que consideran aplicable y consideraciones generales sobre los medicamentos.

En puridad, no se controvirtió la prescripción ordenada por el facultativo Dr. M.S. que la trata, ni se realizó referencias de tipo alguno en concreto a los diversos tratamientos previos realizados sin éxito que llevó a solicitar en esta instancia el medicamento señalado en forma previa.

Sin perjuicio de lo dicho, la prueba que avala la necesidad de lo reclamado, resulta de la prueba documental agregada debidamente relacionada en el primer grado que da cuenta de la enfermedad padecida y sus consecuencias . Todo lo cual es confirmado en un todo con la pericia realizada por la Dra. S.G. (fs. 85/88) que no fue impugnada. De la apreciación de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica (artículo 140 y concordantes CGP) se puede concluir más allá de toda duda razonable de la necesidad del abordaje terapeutico pedido.

IV.- En cuanto a la procedencia o mérito , se comparte la jurisprudencia que entiende que cuando el medicamento solicitado está autorizado por el MSP y no incluido en el FTM corresponde amparar la pretensión de suministro del medicamento cuando ello es pedido por el médico tratante y no resulte probado lo contrario.

Tal como se ha señalado en forma previa, la jurisprudencia a través de diversos pronunciamientos ha entendido que el derecho a la salud es un derecho fundamental garantizado por el artículo 44 de la Constitución y por normas internacionales, con la consabida obligación a la que está sujeto el Estado de conseguir la salud de sus habitantes o acercarlo a dicho ideal y “con este propósito deben realizar aquellos pasos que conduzcan a los más adecuados tratamientos, priorizando los derechos de los pacientes” (cf. TAC 2º Turno, Sentencia nro. 216/2018 entre varias en BJN).

Y con relación al medicamento pedido en autos tanto los Tribunales de Apelaciones de P. y Cuarto Turno se han pronunciado pronunciado (Cf. Sentencia 224/2021 y 114/2021, entre otras) en forma favorable y rebatido los agravios de la recurrente en términos que se pueden trasladar. En efecto, se sostuvo en términos generales, trasladables al caso y rebatiendo agravios del MSP que el cumplimiento de los cometidos que le han sido asignados a no puede depender de apreciaciones del laboratorio sobre la conveniencia de solicitar o no el registro de un medicamento. Y ante la solicitud concreta del medicamento por parte de la actora y atendiendo a la gravedad y urgencia del caso el MSP pudo analizar las conclusiones científicas a nivel nacional e internacional sobre la eficacia del fármaco para la enfermedad del paciente. Resulta claro, que los altos cometidos asignados al MSP que refieren a preservar la salud y la vida, no pueden estar condicionados al registro por parte del laboratorio de un medicamento cuya eficacia para la enfermedad de la actora ha sido reconocida internacionalmente. Y recordar que con la condena no se pretende la inclusión genérica del medicamento en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, para lo cual se requiere una evaluación científica cuya procedencia resulta indiscutible y que debe cumplirse en plazos razonables. De lo que se trata en el caso no es más que el cumplimiento por parte del MSP de su cometido de preservar la salud de los habitantes ante la solicitud de una paciente concreta, cuya vida depende de la decisión que se adopte, y precisamente, esto último, no puede dejar de valorarse debidamente. No resulta menor, al momento de decidir, la gravedad de la enfermedad de la paciente determina, como es notorio, que no se cuente con tiempo y ello exige una respuesta inmediata, adecuada a esta especial circunstancia, que no ha sido brindada por parte del MSP. Máxime cuando no ha cuestionado la eficacia científica del medicamento para la enfermedad de la actora que, como se dijo, surge sin controversia alguna, de la indicación de la médica tratante, del dictamen pericial. Ante tal evidencia, el demandado debió probar que a pesar de ser un medicamento cuya efectividad ha sido aceptada internacionalmente y ha sido indicado por la médica tratante, no sería beneficioso en el caso...