Sentencia Definitiva nº 253/1999 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 13 de Octubre de 1999

• Ponente: Dr. Milton Hugo CAIROLI MARTINEZ
• Fecha de Resolución: 13 de Octubre de 1999
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dr. Raul Jose ALONSO DE MARCO,Dr. Jorge Angel MARABOTTO LUGARO,Dr. Juan Mario MARIÑO CHIARLONE,Dr. Milton Hugo CAIROLI MARTINEZ,Dra. Amelia Milka NUÑEZ,Dr. Ricardo Cesar PEREZ MANRIQUE
• Materia: Derecho Constitucional
• Importancia: Alta

Montevideo, trece de octubre de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS:

Para sentencia, estos autos caratulados:

"AA - DENUNCIA. BB, CC - Antecedentes. CASACION PENAL" Ficha

297/97.

RESULTANDO:

I) El F. Letrado Nacional en lo Penal

de 4o. Turno interpone recurso de casación contra la

sentencia definitiva No. 215, de 13 de octubre de 1997,

dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2o.

Turno, que confirmó a fs. 1891 y ss. la apelada.

La de primera instancia, No. 89, del

Juzgado en lo Penal de 10o. Turno, había absuelto a ambos

denunciados (fs. 1.854 - 1.868).

II) Las causales invocadas por el recurrente

son: En primer término, señala que,

en virtud de que el Tribunal tiene por reproducidas las

relaciones de hechos de la sentencia de primera instancia, se

trata en autos de determinar si las ediciones de los días 12 y

16 de febrero de 1996 del diario La República, donde se

publicaron noticias relacionadas con el XX, configuran el

delito de atentado contra el honor de un J. de Estado

extranjero,previsto en el art. 138 del Código Penal, pero

al no indicarse por parte de la Sala cuales son las

expresiones relacionadas, se transcriben parte de ellas por la

F.ía en el libelo casatorio a fs. 1.915 y ss. resaltando

que ellas son el sustracto de hecho sobre el que se basa la

acusación deducida.

Puntualiza que el pronunciamiento de

primer grado dictó la absolución por dos motivos: por

entender que el tipo penal previsto en el art. 138 citado

exige la presencia en el territorio nacional del jefe de

Estado extranjero, situación que no se habría dado en la

especie y porque los actos cumplidos por los indiciados no

fueron aptos para configurar el ilícito, en tanto no pudieron

poner en peligro las relaciones internacionales, ya que eran a

su juicio inidóneas para ese fin.

Los motivos de agravio del Ministerio

Público fueron esos, no obstante lo cual entiende que la

Sala no se pronunció, en tanto en relación al primero, en

mayoría, hizo reserva de opinión (Considerando I) y sobre el

segundo no formuló ninguna observación, con lo que falló en

segunda instancia por argumentos nuevos, que no pudieron ser

considerados por la parte acusadora en el momento de la alzada.

De forma que, la voluntaria omisión

de pronunciamiento sobre un aspecto definitorio del propio tipo

penal del que se parte únicamente "como hipótesis", la no

consideración en absoluto del segundo agravio y la

introducción de la vieja teoría de los "animi", con

incorporación de requisitos subjetivos del tipo inexistentes en

la Ley, configuran a su entender un claro apartamiento de la

normativa vigente, una errónea aplicación de las normas de

derecho, motivo y fundamento de su casación.

Respecto del primer extremo, se indica que

la Sala delimitó la incidencia de la cuestión en el

Considerando I, no obstante consideró que la misma era

sumamente opinable, sobre la que el redactor habría tomado

posición tácitamente, lo que no le impediría cambiar, el

Ministro D.B. se manifestó en forma ambigua y en forma

categórica el Ministro D.B. se pronunció sobre la

exigencia de la presencia del mandatario en territorio

nacional, por lo que no se formuló pronunciamiento sobre el

tema, si bien se partió de la posición mayoritaria como

hipótesis.

Afirma que en su opinión la Justicia

debe manifestarse categóricamente sobre los puntos jurídicos

dubitados, máxime cuando ellos atañen a la estructura del

tipo penal, no conformándole que la tesitura por la cual se ha

pronunciado, hasta ahora sin fisuras, toda la doctrina

escrita, y por tanto confiable y comprobable, sea tomada

como una simple hipótesis de trabajo, sino que es necesario

saber si la jurisprudencia basada en una solitaria doctrina

oral (presumiblemente de la Dra. G., que vagamente

refiere a los antecedentes italianos de la norma, y la única

opinión escrita de R., entiende o no que se requiere como

requisito o presupuesto básico de la figura en cuestión la

presencia del mandatario extranjero en el territorio nacional.

Agregando que sobre el tema fue dada por

la F.ía una respuesta en fundada pieza al expresar

agravios, lo que no mereció consideración alguna, citando a

continuación doctrina nacional y extranjera que acepta la

posición mayoritaria que postula que no es necesaria la

presencia del mandatario. Aún en apoyo de tal posición

realiza una serie de consideraciones en virtud del argumento

del Ministro Dr. B.. Así, indica que el delito a

distancia no es solo una teoría para sustentar el punto de

conexión o establecer la jurisdicción internacional de un caso

entre dos Estados, sino también el resultado de una realidad. Lo

que dice el F. es incontrovertible, es una realidad, se

puede dar muerte a un sujeto que esté fuera del

territorio, estando el sujeto activo dentro del mismo, es la

diferencia entre momento comisivo y consumativo.

Por ello, el que comete delitos en

el territorio del Estado, por el art. 138 queda atrapado

en él, cualquiera sea el lugar donde los actos tengan efecto o

donde se produzca la consumación. Es más, el delito

trasnacional fue previsto en varias oportunidades en Uruguay,

como en el Tratado de Derecho Penal de 1889.

El F. sostiene que todas las

modalidades del art. 138 pueden cometerse en un Estado y

consumarse en otro, pues la realidad indica que todas las

modalidades previstas, pueden admitir la diferencia entre el

momento comisivo y el consumativo. Afirma que no hay

entonces la discordancia entre los diversos tipos del art. 138

en cuanto a la exigencia o no de la presencia en el territorio.

El giro verbal "en el territorio del

Estado" configura una excepción a la excepción del art. 10 del

C. Penal, es decir, se vuelve al principio de

territorialidad, que es la regla.

Dice que lo que quiso la Ley es que se

juzguen por las L. patrias los delitos cometidos en el

territorio uruguayo, o sea, que toda conducta criminal que dé

por resultado un delito consumado o tentado, cometida en

Uruguay, se castigue por esta Ley, pero no los atentados en que

el agente estuviera en el extranjero, como sería aplicable,

dado el bien jurídico protegido, si no existiera esa

mención al territorio, en aplicación del art. 10 inciso 1

del C. Penal que establece el principio de defensa y ordena

el castigo de los delitos contra la seguridad del Estado, como

indudablemente son los que atentan contra la soberanía, aunque

se cometan en el extranjero.

Por otra parte, según la letra de la Ley

el que debe estar en el territorio nacional es el sujeto agente

de la conducta, la expresión se refiere a él y no a la víctima

u objeto material personal. Resulta a su entender obvio que

delinque el que en Uruguay atenta por actos dirigidos contra

el bien jurídico vida, integridad personal, libertad u honor

de ciertas personas revestidas de determinadas cualidades sin

importar ni el grado de coparticipación ni de consumación, ni

el lugar donde esté la víctima, siempre que el hecho se

haya hecho efectivo en todo o en parte, dentro del territorio

nacional.

Puntualiza que en el caso del

atentado al honor son las razones anteriores las que

llevaron a la doctrina a considerar sin fisuras, aplicable el

art. 138 cuando la víctima material se hallare en el

extranjero, por cuanto aún de no aceptarse la posición de

la F.ía existe acuerdo unánime hasta los presentes

pronunciamientos, respecto de:

a) en que en el delito de atentado contra

el honor no se requiere la presencia del XX en el territorio

nacional,

b) este no es un delito a distancia, ni

se diferencian momento ejecutivo y consumativo, sino que se

consuma con la publicación, por lo que toda ofensa al

honor de un P. extranjero realizada en diarios

publicados en el país, queda atrapada por la figura y debe

ser juzgada por tribunales uruguayos, según L. del país,

en aplicación estricta del principio de territorialidad.

En cuanto a la necesidad de la presencia

del J. de Estado en el territorio se dice que fue sostenida

por la Dra. G. en clases inéditas en Facultad, según

afirma el Defensor D.P., por cuanto nada se sabe sobre

su fundamento, salvo las palabras del sentenciante de primer

grado que refiere a los antecedentes italianos de la disposición

en tal sentido.

Sobre tales antecedentes se pronunció

el Ministerio Público al fundar agravios. Reitera que el Código

Rocco no exige en ninguno de sus artículos la presencia del

J. de Estado en territorio italiano, regulando por separado

el atentado contra la vida, la libertad y la incolumidad

(arts. 295 y 296) y el de injurias (art. 297) con la

referencia común "al que en territorio del Estado" cometiere

esas conductas. Agrega que el art. 6 del C. Penal Italiano

dice que la infracción se considera cometida en territorio

nacional cuando la acción u omisión se haya efectuado en él, en

todo o parte, de donde lo que se requiere es que la conducta

tenga lugar en territorio nacional, no importando si en el mismo

se consuma totalmente, como en el caso del atentado al honor, o

si se consuma en el extranjero, como puede ser en los otros

casos.

La unificación que hizo nuestro

legislador penal de las figuras en un solo artículo nada cambió

al respecto, siendo insostenible el argumento de que no es

admisible un trato diferencial según el tipo de que se trata

por un triple orden de argumentos:

a) en tanto a su criterio en todos los

casos es posible cometer el delito en territorio nacional,

aunque alguna de sus consecuencias o consumación se efectúen en

el extranjero.

b) pero aun siguiendo la doctrina del

trato diferencial, el delito no exige ni puede, la

presencia del mandatario por la propia ontología del atentado,

que es un delito de peligro que se consuma...