Sentencia Definitiva nº 2/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 5ºtº, 28 de Enero de 2022

• Ponente: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO
• Fecha de Resolución: 28 de Enero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 5ºtº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dra. Monica PEREIRA ANDRADE
• Importancia: Alta

S. 2/2022 Montevideo, 28 de enero de 2022

Ministro Redactor

Dr. J. Balcaldi Tesauro

V I S T O S:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados

“AAA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y

OTRO. AMPARO”, IUE-2-104/2022, llegados a conocimiento de este Tribunal de

Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (Tribunal de Feria) en razón del recurso de

apelación interpuesto por el Ministerio de Salud Pública contra la sentencia Nº 1 de

fecha 11 de enero de 2021, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en

lo Civil de 7º Turno (de Feria), Dr. L.M..-

R E S U L T A N D O:

1) Por la impugnada se hizo lugar a la acción de amparo promovida AAA

ordenando suministrar el medicamento Trabectedina, de acuerdo con las

indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indicara.-

2) Contra dicha decisión se alzó el Ministerio de Salud Pública interponiendo recurso

de apelación expresando en lo esencial los siguiente agravios.-

a) El medicamento Trabectedina no se encuentra registrado en el FTM, por lo que

entiende que no se da la ilegitimidad manifiesta que reclama el proceso de amparo.-

b) El fallo obliga al Ministerio de Salud Pública a incumplir con la legislación vigente,

ley Nº 19.355.-

c) La sentencia desaplicó las leyes Nº 15.443 y Nº 19.355 sin que se haya declarado

su inconstitucionalidad lo cual es competencia originaria y exclusiva de la Suprema

corte de Justicia.-

d) Cita jurisprudencia que le otorga la razón en estos casos.-

e) S. se revoque la sentencia impugnada.-

3) Conferido traslado del recurso el mismo fue evacuado por la parte actora que

expresó esencialmente:

a) Afirma que la demandada no controvirtió la pertinencia del tratamiento indicado

por el medido a AAA, por que que concluye que no acreditó

rezones científicaas para fundar la negativa a suministrar el fármaco.-

b) Sostiene que el apelante utiliza únicamente una cuestión de tipo formal para

fundar su negativa a suministrar el medicamento, cuando esa el la única opción

terapéutica para sobrellevar la vida del paciente, circunstancia que demuestra la

ilegitimadad manifiesta de su conducta.-

c) No comparte que el Ministerio de Salud Pública tenga que incumplir con las leyes

vigentes puesto que la prohibición que se menciona es para la comercialización de

medicamentos no para incluir el fármaco en el FTM, sino para proteger los derechos

fundamentales del actor.-

d) Abunda que el MSP desconoce el mandato Constitucional por cuanto entiende

que sería limitado el uso de un fármaco a que estuviera registrado, es decir por una

cuestión puramente formal con lo que no se proteger la salud de los habitantes

cuando no tienen medios económicos.-

Cita jurisprudencia que confirma el contenido de sus alegaciones.-

e) Lo actuado por el Ministerio de Salud Pública es manifiestamente ilegítimo por

cuanto es de aplicación el mandato del art. 44 de la Constitución de la República.-

f) Cita jurisprudencia en apoyo de sus fundamentos.-

g) S. se confirme la sentencia impugnada.-

4) Por su parte el Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado conferido

manifestando en lo fundamental:

a) Afirma que del recurso de apelación no surgen ninguna mención a esa parte.-

b) Concluye que solamente puede financiar a su cargo los medicamentos incluidos

en el registro, siendo únicamente el Ministerio de Salud Pública quien tiene la

facultad de decidir la inclusión o no de fármacos o actos médicos en el FTM por lo

que carece de legitimación pasiva para soportar la demanda.-

5) Por providencia Nº 23/2022 se franqueó la alzada siendo recibida en esta S. por

ser Tribunal de Feria.-

C O N S I D E R A N D O:

Se confirmará la sentencia de primer grado por los siguientes fundamentos.-

El Cuerpo Colegiado hace suyo los conceptos vertidos por el Homólogo Civil de 7º

Turno en sentencia Nº SEF-0008-000140/2013, a saber: “...No es necesario

elaborar mayores consideraciones ni respaldar con citas jurisprudenciales y

doctrinarias que los derechos a la Vida y a la Salud y dentro de ellos los derechos de

los habitantes de la República a ser protegidos en sus posibilidades de gozar la

mejor calidad de vida y de salud dentro de una adecuada prestación asistencial, son

valores que dentro del Bloque de Derechos Fundamentales protege el Estado

democrático republicano uruguayo (entre otros los arts. 7º, 44, 72, 82 y 332 de la

Constitución; arts. 3. 22 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos;

arts. 9, 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y

Culturales más arts. 3 y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -

ratificados por la Ley No. 13.751-; arts. I y XI de la Declaración Americana de los

Derechos y Deberes del Hombre; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos -ratificada por el art. 15 de la Ley Nº 15.737-; arts. 9 y 10 del

Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -ratificado por la Ley No.

16.519-; arts. 1º, 2º y 4º de la Ley No. 18.211; arts. 2º, 6º, 7º, 10 y 11 de la Ley Nº

18.335)...” y agrega el citado Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1º Turno en

sentencia Nº 134/2013 “...el derecho fundamental que se ve amenazado es -en

primer lugar- el derecho a la salud, entendida no como el derecho a una vida libre de

enfermedad, sino como “derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel

posible de salud física y mental” (Pacto Internacional de Derechos Económicos,

Sociales y Culturales art. 12 y Protocolo de San Salvador art.10, ambos ratificados

por Uruguay) derecho que, en las penosas circunstancias del caso individual, se

concreta en el derecho a una sobrevida más larga y de mejor calidad. No afirma el

decisor ni el Tribunal que el Ministerio de Salud Pública haya dejado de cumplir sus

cometidos específicos, sino que advierten que actúa en este proceso como

representante del Estado (Ley Nº 16.320 art. 384) y como tal, ha sido condenado a

cumplir con el mandato constitucional que gravita sobre el Estado Uruguayo, de

acuerdo con el art. 44 inc. 2 de la Carta: tiene la obligación de proporcionar

gratuitamente los medios de prevención y asistencia…a los indigentes o carentes de

recursos suficientes”. “La resistencia al cumplimiento de ese deber constitucional

resulta manifiestamente ilegítimo y requiere intervención del juez, a quien compete

asegurar los derechos de las personas”.

Asimismo los integrantes de este Colegiado participan de la posición actual de la

Suprema Corte de Justicia en lo que tiene que ver con la inconstitucionalidad del

artículo 45 inciso final de la Ley Nº 18.211 al punto que así se expidieron como

integrantes de la Corporación cuando fueron llamados a intervenir.-

Así dijo la Suprema Corte de Justicia en sentencia Nº 75/2021: “...Ahora bien,

efectuada una interpretación del inciso final del artículo 45 de la Ley 18.211

conforme a los parámetros antes expresados, a juicio de la mayoría que conforma el

presente pronunciamiento el mismo viola claramente lo dispuesto por el artículo 44

de la Constitución de la República.

En este orden, debemos tener presente que el derecho a la salud es un derecho

primario y fundamental que impone plena y exhaustiva tutela. Y este derecho

conforme al artículo 44 de la Constitución por su naturaleza no es susceptible de

menoscabo.

C. de ello es que dicho derecho no debe ser limitado por la mera diferencia de

criterios técnicos, o económicos como se pretende mediante las normas objeto de

estudio ya que tales extremos desconocen claramente la supremacía del derecho a

la salud de la persona que debe primar en la interpretación de las normas aplicables.

De admitir tal posibilidad estaríamos no sólo asignándoles a las mencionadas

autoridades un poder que claramente carecen sino también legitimando la violación

de los derechos constitucionales que la Carta Magna garantiza a todos los

habitantes (Artículos 7, 8, 10 y 44 de la Constitución).

Ello es así por cuanto el inciso referido, al establecer que sólo tendrán derecho a las

prestaciones incluidas en el PIAS, limita indebidamente un derecho fundamental

consagrado constitucionalmente, ya que al justiciable le asiste derecho a recibir la

medicación y procedimientos médicos que efectivamente necesite y no sólo los que

el Estado pretenda darle; ya que del claro tenor del artículo 44 de la Constitución no

emerge limitación de la obligación de especie alguna.

En efecto de tal norma y a juicio de la mayoría, no puede extraerse, como se ha

dispuesto en la ley, que se establece la gratuidad exclusivamente respecto de

aquellos medicamentos y tratamientos incluidos en la política de medicamentos o

nuevas tecnologías diseñada por el Estado a través de los mecanismos que éste

haya dispuesto mediante la ley y decretos pertinentes. Ello por cuanto, el art. 44 de

la Constitución no hace remisión alguna en tal sentido ni efectúa distinción de

especie alguna, y por tanto no le es dable hacerla al intérprete. Por consiguiente, la

interpretación referida no sólo carece de sustento normativo sino que también

implica una clara limitación de un derecho fundamental constitucionalmente

protegido.

No debemos perder de vista que los derechos fundamentales vinculan a todos los

poderes públicos sin distinción de especie alguna y no se puede afectar su

esencialidad por ninguno de ellos. Por consiguiente, el contenido esencial de los

derechos fundamentales constituye un límite infranqueable que el legislador no

puede ultrapasar.

Debemos tener presente que el Estado tiene la obligación ineludible de cumplir con

aquellas prestaciones destinadas a procurar la vigencia efectiva de los derechos

fundamentales. Asimismo no debemos perder de vista que: “los...