Sentencia Definitiva nº 1/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 5ºtº, 28 de Enero de 2022

• Ponente: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO
• Fecha de Resolución: 28 de Enero de 2022
• Emisor: Tribunal Apelaciones Civil 5ºtº
• Jueces: Dr. Jose Alberto BALCALDI TESAURO,Dr. Daniel Hipolito TAPIE SANTARELLI,Dra. Monica PEREIRA ANDRADE
• Importancia: Baja

Sentencia Nº 1 /2022 – IUE N.º IUE- 2-64839/2021

Montevideo, 28 de enero de 2022

Ministro Redactor

Dr. J. Balcaldi Tesauro

V I S T O S :

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados .AAA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO. AMPARO. IUE 2-64839/2021, llegados a conocimiento de este Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 2º Turno (Tribunal de Feria) en razón de los recurso de apelación interpuestos por la parte actora contra la sentencia Nº 98 de fecha 24 de diciembre de 2021, dictada por la Sra. Jueza Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 17º Turno, Dra. A.F..

R E S U L T A N D O:

1) Por la impugnada se declaró la falta de legitimación pasiva del FNR y no se hizo lugar a la acción de amparo promovida por AAA para suministrar el medicamento R., de acuerdo con las indicaciones de su médico tratante y durante todo el tiempo que éste lo indicara.

2) Contra dicha decisión se alzó la parte actora, interponiendo recurso de apelación expresando en lo esencial los siguiente agravios.

a) Discrepa con la sentencia de primer grado por haberse declarado la falta de legitimación pasiva del FNR.-

Sostiene que es indiscutible que el MSP y el FNR integran el conglomerado de instituciones creado por ley para dar concreta satisfacción a los ciudadanos que necesitaban un medicamento o un procedimiento de alto costo.

Alega en razón de lo señalado que no correspondía exonerar de responsabilidad por razones jurídico-burocráticas, creadas por el propio Estado para consolidar su irresponsabilidad respecto a los derechos fundamentales garantizados en la Constitución.

b) En apoyo a su postura cita los argumentos expuestos en sentencia 623/2020 del Tribunal de Apelaciones de Familia de 2º Turno.

c) Entiende que no es admisible negar la cobertura del fármaco por el simple hecho de no encontrase comprendido en el Formulario Técnico de Medicamentos (FTM), en tanto existiría una ilegitimidad manifiesta en la propia conducta del Fondo Nacional de Recursos, que teniendo la posibilidad de integrar dicho fármaco al formulario, no lo hace y no expone ningún sustento científico para ello.

d) Sostiene la legitimación manifiesta del Ministerio de Salud Pública y en apoyo de su postura cita la sentencia Nº161/2021 del Tribunal de Apelaciones Civil de 5º Turno, la sentencia Nº 183/2017 del Tribunal de Apelaciones Civil de 3º Turno y la sentencia Nº 75/2021 de la Suprema Corte de Justicia.

e) Afirma que la interpretación realizada por la juez de primera instancia respecto del principio de igualdad es errónea. Considera que ésta centra su dictamen en formalismos, no teniendo en cuenta que ha quedado ampliamente probado los beneficios del tratamiento en base al fármaco reclamado, lo que ineludiblemente mejoraría la calidad de vida de su representada.

f) Entiende que el Estado debe garantizar el acceso equitativo para todos los habitantes respecto a las posibilidades terapéuticas disponibles.

g) Cita en apoyo a su postura la sentencia Nº 14/10 del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo y la sentencia definitiva Nº133/2020 del TAC 2º Turno.

h) Considera que existe una ausencia de perspectiva de género. Entendiendo que el ámbito jurisdiccional no puede, ni debe ser ajeno a esta protección.

Esto implica que los operadores de justicia actúen con imparcialidad, identifiquen las situaciones de desventaja, discriminación y violencia basada en género y adopten mecanismos legales y procedimentales que más favorezcan al respeto de la dignidad de las mujeres y a la protección de sus derechos.

i) Asimismo funda lo antes esgrimido en lo establecido en la .Guía para el Poder Judicial sobre estereotipos de género y estándares internacionales sobre derechos de las mujeres., en consonancia con el art. 5 lit. e de la 19.580.

3) Conferido traslado del recurso a todos los litigantes el mismo fue evacuado por el Ministerio de Salud Pública, expresando esencialmente lo siguiente:

a) La sentencia apelada resuelve no hacer lugar a la solicitud judicial de suministro de Ribociclib, fundando su decisión en los recientes pronunciamientos de la Suprema Corte de justicia y en la posición jurisprudiencial de algunos tribunales de apelaciones, a los cuales su representante también adhiere.

b) Asimismo, la sentenciante hace referencia a lo dispuesto por el art. 461 de la Ley 19.355, la que a su entender resulta acertada, no existiendo elementos para determinar que esta parte no ha cumplido con sus cometidos y que haya incurrido en manifiesta falta de ilegitimidad.

c) En apoyo de su postura cita la sentencia Nº 23/2021 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno.

d) En relación a la perspectiva de género comparte los fundamentos esgrimidos por la Juez .a quo. en cuanto existen otros medicamentos para el cáncer de mama incluidos para la cobertura del Sistema Nacional de Salud y no existen elementos probatorios que impliquen que la no inclusión del medicamento obedezcan a la ausencia de perspectiva de género.

e) Por los argumentos expuestos solicita se confirme la sentencia recurrida.

4) Por providencia Nº 6/2022 se franqueó la alzada siendo recibida en esta S. por ser tribunal de Feria.

C O N S I D E R A N D O:

Se revocará la sentencia de primer grado por los siguientes fundamentos.

a) AGRAVIOS EN RELACIÓN A LA FALTA DE LEGITIMACIÓN DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS.

El Colegiado comparte la sentencia dictada por el homologo Civil de 1º turno Nº 83/2012, a saber:

“....El Tribunal recuerda que el Fondo Nacional de Recursos es una persona pública no estatal cuyo cometido -según Ley Nº 16.343 de 24/12/92- es asegurar cobertura a prestaciones de medicina altamente especializada .afecciones, técnicas y medicamentos- que la Comisión Honoraria Administradora determine siguiendo un procedimiento que exige el previo asesoramiento de una Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada, que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. El procedimiento a seguir está reglamentado por Decretos del Poder Ejecutivo Nº 358/993 de 5/8/93 y Nº 265/006 de 7/8/06 y el Fondo Nacional de Recursos sólo debe suministrar los medicamentos que hayan sido incluidos en los respectivos anexos del Formulario Terapéutico de Medicamentos. Como expresamente señala el apelante, la Ley Nº 17.930 de 19/12/05 dispuso que la inclusión de nuevas afecciones e introducción de nuevas técnicas y medicamentos únicamente podrá hacerse con asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora en materia de salud..”

“.Como persona pública no estatal el Fondo Nacional de Recursos sólo tiene los cometidos y obligaciones que le han asignado las leyes y ninguna de ellas le impone, ni le permite, suministrar medicamentos que no figuren en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM). La Ley Nº 16.343 establece que el patrimonio del Fondo Nacional de Recursos estará destinado exclusivamente a los fines previstos por dicha ley (art.3 inc.5). De manera que, no estando el fármaco .cetuximab. incluido en el listado de medicamentos que debe costear, la denegatoria del Fondo Nacional de Recursos no se perfila como manifiestamente ilegítima sino que se ajusta a la normativa vigente.

“.Como destaca el M.D.E.V., no existe un derecho subjetivo de la actora que tenga como correlato un deber del Fondo Nacional de Recursos de suministrarle el medicamento. Ello, en tanto no es un organismo de asistencia sino financiador y, de conformidad con el principio de especialidad de todo organismo público, no puede sino realizar las actividades derivadas de su definido marco competencial (TAC. 6º Sentencia Nº 209/2009).. “

“.También cabe recordar que según el Decreto Nº 4/010 de 7/1/2010, el procedimiento a observar para la incorporación de medicamentos al FTM a cargo del FNR, requiere informe de la Comisión Técnica Asesora de éste con expresa indicación de las afecciones para las que se le incluirá (art. 2).

“.De modo que, al tenor de lo allí dispuesto, la inclusión de medicamentos ya no se hace más en forma genérica sino con indicación de las enfermedades para las que se va a suministrar, de lo que se deriva que el FNR no puede darlo para otras..-

Asimismo esa S. la dijo en sentencia Nº 111/2014: “....Un somero análisis de la normativa indica que, según la Ley Nº 16.243 de 24/12/92 compete a la Comisión Honoraria Administradora del Fondo Nacional de Recursos determinar .afecciones y técnicas. cubiertas (art. 5). Luego, por Decreto del Poder Ejecutivo Nº 265/006 de 7/8/06 se creó el Formulario Terapéutico de Medicamentos (F.T.M.) y se estableció que compete al Ministerio de Salud Pública .efectuar las actualizaciones de los Anexos al presente Decreto, mediante las adiciones o supresiones que entienda pertinentes. para lo que se crea una Comisión Asesora del Formulario Terapéutico Nacional que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública-Dirección General de la Salud- con el cometido de revisarlo y actualizarlo anualmente, aunque se aclara que los protocolos o guías para los medicamentos del Anexo III serán aprobados por el Fondo Nacional de Recursos y/o la Comisión Honoraria de la Lucha Antituberculosa y Enfermedades Prevalentes. Al año siguiente, la Ley Nº 18.211 de 5/12/07 creó el Sistema Nacional Integrado de Salud y, entre otras directivas, estableció que .el Ministerio de Salud Pública aprobará un formulario terapéutico único de medicamentos que contemple los niveles de atención médica.. (art. 7)..”

“.Posteriormente, el art. 2 del Decreto Nº 4/10 de 7/1/2010 estableció el procedimiento a observar para la incorporación al Formulario Terapéutico de Medicamentos los fármacos a brindar bajo la cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos, que incluye informe de la Comisión Técnica Asesora del Fondo que establezca que existe...