Sentencia Definitiva Nº 124/2022 de Tribunal Apelaciones Civil 4ºTº, 19-07-2022

• Fecha: 19 Julio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO PROCESAL

D 124/2022

Montevideo, diecinueve de julio de dos mil veintidós.

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE CUARTO TURNO.

Ministra R.: Dra. M.B..

Ministros Firmantes: Dr. G.L.M..

Dr. Á.F..

AUTOS: “AA c/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS y otro. -AMPARO-.” IUE: 2-10671/2022.

I) El objeto de esta instancia está determinado por el recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada, M.S.P., contra la Sentencia Definitiva Nº 19/2022 de fecha 21 de Marzo de 2022, por la cual la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 19º Turno, Dra. G.R.M., en suma acogió la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el F.N.R. y amparó parcialmente la acción de amparo movilizada y en su mérito condenó al M.S.P. a suministrar a la actora, Sra.AA, el medicamento NIVOLUMAB, con plazo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo indique. Sin especial condena procesal.

II) A fs. 180 y sig. compareció la Dra. V.S. en representación de la parte co-demandada, M.S.P., a interponer recurso de apelación y en síntesis expresó que la recurrida agravia a su mandante, por cuanto condenó al M.S.P. a suministrar al actor el medicamento reclamado.

Previamente corresponde efectuar la siguientes precisiones: advierte la Sala que en el escrito de apelación en el nal. 4 a fs. 180, el recurrente hace referencia a las resultancias de otro caso en tanto se hace mención a las conclusiones del informe pericial relativo a un caso de “tumores de canal anal”, que no se corresponde con la patología de la actora (cáncer de riñón) y que en el nal. 28 a fs. 183, se hace mención a las declaraciones vertidas en audiencia por la Dra. Amarillo (perito designada en autos), cuando la misma no declaró en las presentes actuaciones (las partes en audiencia a fs. 152 manifestaron que no tenían preguntas que formular a la perito), ni tampoco en estos autos debió la misma modificar su informe pericial como se señala en dicho numeral, lo cual se atribuye evidentemente a un error no advertido y a un evidente “corte y pegue” facilitado por los medios informáticos utilizados por todos los operadores del derecho.

Si bien, con un criterio estricto, podría sostenerse que en este caso no se propusieron puntuales agravios en referencia a la condena al suministro del medicamento NIVOLUMAB, la Sala desde larga data, en posición que se mantiene en su actual integración, ha adoptado un criterio amplio a dichos efectos, en garantía de los derechos involucrados y del doble grado de conocimiento, por lo que se ingresará al examen de los agravios incoados.

En lo que respecta a la expresión de agravios, en síntesis el recurrente -M.S.P.-, refirió que no se han configurado los extremos exigidos por el Art. 1 de la Ley 16.011 a efectos de dar lugar a la admisión de la acción de amparo impetrada respecto del M.S.P.

Sostuvo que actuó con legitimidad; que no se configuró un actuar ilegítimo en relación a la conducta del M.S.P. y mucho menos que revista el carácter de manifiesto, ya que se negó a proporcionar un medicamento que no está registrado y no está incluido en el FTM, por lo que a su respecto existe prohibición de comercialización; que se debe tener en cuenta lo expresado en el Art. 44 de la Constitución, el cual encomienda al Estado legislar en cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurado el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país.

Refirió que el registro de medicamentos en el país es obligatorio y la prohibición de suministrar medicamentos no registrados ante el M.S.P. están establecidos por normas expresas, Art. 2, 3 y 18 del Decreto-Ley 15.443 y Art. 461 de la Ley 19.355, por lo que por la recurrida se obliga al M.S.P. a violar la ley vigente en materia de medicamentos. Señaló que la constitucionalidad del Art. 461 de la Ley 19.355 fue recientemente confirmada por la S.C.J. por Sentencia Nº 125/2018, y que la recurrida le agravia por cuanto desaplica las Leyes 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, invadiendo la competencia originaria y exclusiva de la S.C.J. a dichos efectos, y que desconoce la importancia del registro de medicamentos impuesto legalmente por el Decreto-Ley 15.443 y Decretos Reglamentarios Nº 521/984 y 324/999.

Cita jurisprudencia que avala su postura.

Sostuvo que no existe conducta omisa del M.S.P. en virtud de que no se puede suministrar un medicamento que no está registrado ante la autoridad sanitaria, careciendo la demandada de potestad para proceder de oficio a su registro.

Y que el cumplimiento de la sentencia implica una violación del principio de igualdad, ya que obliga a suministrar un medicamento que ninguna otra persona puede obtener en plaza, dada la imposibilidad de su comercialización al no estar registrado, aún cuando contara con los recursos económicos para ello.

En suma expresó que en el caso de autos no se verifica acción u omisión por parte del M.S.P., susceptible de ser calificada como ilegítima y mucho menos al grado de “manifiesta”, como exige la ley de Amparo y solicita se revoque la sentencia recurrida.

III) A fs. 191 y sig., compareció la Dra. P. en representación de la parte actora e interpuso excepción de inconstitucionalidad contra los Art. 461 de la Ley 19.355, Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y Art. 18 del Decreto-Ley 15.443; y evacuó el traslado del recurso de apelación interpuesto por el M.S.P, abogando en síntesis por la confirmatoria de la recurrida en todos sus términos.

IV) Oportunamente, ante la excepción de inconstitucionalidad opuesta por la parte actora, se suspendieron los procedimientos y se elevaron las actuaciones a la S.C.J. (fs. 202), la cual se expidió por Sentencia Nº 323/2022, de fecha 10/5/2022 (fs. 208 a 210), por la cual la Corporación en mayoría, declaró la Inconstitucionalidad del Art. 7 inc. 2º de la Ley 18.335 y en consecuencia su inaplicabilidad a la parte actora, desestimando la acción en relación a las restantes normas.

V) Devueltos los autos por la S.C.J, a fs. 207 luce agregado el escrito en el cual compareció el F.N.R. a evacuar el traslado del recurso interpuesto por el M.S.P. y en suma solicitó se confirme la sentencia recurrida a su respecto, en cuanto acogió la excepción de falta de legitimación pasiva del F.N.R. y desestimó la demanda respecto del mismo.

VI) Se franqueó la correspondiente alzada, se remitieron los autos a esta S. y recibidos los mismos, previo estudio legal, se dispuso en el día de la fecha, proceder a dictar la presente sentencia definitiva en legal forma -Art. 10 Ley Nº 16.011- (fs. 209 y sig.).

VII) Primeramente y antes de ingresar al objeto de esta instancia corresponde señalar que se promovió en autos por parte de la actora, Sra.AA, Acción de A. a los efectos de que se condenara al M.S.P y al F.N.R. a suministrarle el medicamento NIVOLUMAB, en un plazo de 24 horas, según lo requerido por su médico tratante y durante todo el tiempo que el mismo lo establezca, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas por el Art. 9 de la Ley 16.011.

Expresó en la demanda que tiene 68 años de edad, que padece cáncer de riñón con trombosis tumoral y metástasis óseas en la columna vertebral, diagnosticado a finales del año 2020 en ocasión de la realización de una Tomografía debido a los síntomas que presentaba (sangre en la orina, mucho dolor y ardor al orinar y la necesidad de hacerlo varias veces en el día y la noche); que en Junio de 2021 su médico tratante, D.G., le prescribió el tratamiento con el medicamento P. el cual debió suspender poco tiempo después debido a la mala tolerancia del mismo; ante el avance de la enfermedad se le indicó el medicamento Interferón y se evaluó su situación en Ateneo el cual a fines del año 2021 aprobó por unanimidad la indicación de tratamiento con el medicamento NIVOLUMAB. Expresó además que en Enero del presente año sufrió fractura de cadera y se le colocó prótesis parcial.

Que la seguridad y eficacia del medicamento NIVOLUMAB para su patología fueron evaluadas en estudio en Fase III, que dio como resultado una supervivencia global de 25 meses vs. 19,6 meses en relación al tratamiento con E. y que en su uso se produjeron menos eventos adversos que con el uso del otro medicamento citado; que cuenta con aprobación de la FDA y de la EMA, y que las Pautas de Oncología del año 2018 de la Facultad de Medicina recomiendan su uso para casos como el suyo.

Que el medicamento peticionado no se encuentra registrado en el país, lo que denota una conducta omisa por parte del M.S.P. ante las firmes razones científicas existentes, que avalan su pertinencia y su posterior registro, incurriendo así en una ilegitimidad manifiesta.

Asimismo agregó, que carece de medios económicos suficientes para el financiamiento del medicamento, ya que el mismo tiene un muy elevado costo de aproximadamente U$S 1.700 por cada 100mg. y que la compareciente percibe del B.P.S por subsidio por seguro de desempleo la suma de $ 9.479 mensuales líquidos (acompaña recibo del B.P.S a fs. 103 e informe del Laboratorio Scienza a fs. 107).

Que ha debido recurrir a la acción de amparo, encontrándose lesionado su derecho a la vida y a la salud (Art. 44 de la Constitución). Sostuvo que existe ilegitimidad manifiesta por acción y por omisión de parte de los demandados y que no existen otros medios para la protección de sus derechos o los existentes son ineficaces. Peticionó en definitiva, que se acoja la acción de amparo instaurada y se condene a los demandados, M.S.P. y F.N.R. a suministrarle el medicamento solicitado en la forma requerida ya antes indicada.

VIII) La Acción de Amparo tiene como finalidad obtener la protección de un derecho o libertad expresa o implícitamente reconocidos por la Constitución, inherente a la personalidad humana o derivados de la forma republicana de gobierno, y que aparece lesionado o amenazado con ilegitimidad manifiesta por un acto, hecho...