Sentencia Definitiva Nº 128/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 09-06-2023

• Fecha: 09 Junio 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 128/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 9 de junio de 2023

Ministro redactor Dra. B.V.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA - AMPARO” - IUE: 2-8688/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 170-179, contra la sentencia definitiva Nº 14/2023 del 1º de marzo de 2023 de fs. 142-156 vto., dictada por la Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. M.A.L..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa opuesta por el codemandado Fondo Nacional de Recursos y, en su mérito, se desestimó la demanda incoada a su respecto. Amparó la demanda incoada en vía de amparo, y, en su mérito, se ordenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar al actor el medicamento NIVOLUMAB de acuerdo a las indicaciones de su médica tratante y durante el plazo que ésta lo indique, debiendo realizar las coordinaciones necesarias en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de sanciones económicas (artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011), sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte actora, quien en escrito de fs. 170-179 manifestó que le agravia la condena en tanto el MSP cumplió con todos los cometidos que tenía a su cargo, por lo que no existe accionar manifiestamente ilegítimo de la dicente. El Estado cumplió con lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y el FNR, así como la aprobación de un listado de productos prioritarios para la salud.

Por otra parte, sostuvo que le agravia la recurrida en tanto versa sobre un medicamento no registrado, por lo que la sentencia contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente. El Decreto Ley Nº 15.443 estableció la obligatoriedad del registro de los fármacos, así como la prohibición de comercialización de medicamentos no registrados. Así, se obliga al MSP a violar con la normativa vigente en materia de medicamentos.

Concluyó que el registro de medicamentos es un deber impuesto por el legislador para evaluar el producto y garantizar el bienestar de los pacientes.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 184-192 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que los agravios esgrimidos por el MSP no son de recibo en tanto, tal como ha sostenido la A quo, en autos se ha configurado la ilegitimidad manifiesta. En el caso de autos no se pretende la comercialización ilegal de ningún fármaco, destacando que la propia demandada tiene un procedimiento creado para importar fármacos no registrados en el país. Se configura ilegitimidad al negarle al accionante el único tratamiento eficaz para tratar su patología y el último disponible ya que ha agotado todos los otros. Los argumentos de corte formal esgrimidos por el apelante deben ceder ante la vulneración de derechos fundamentales.

4) La parte codemandada evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 193-193 vto. manifestando que de la apelación no surge mención a esta parte y reseñando que el fármaco requerido no está bajo la cobertura financiera del FNR.

5) Por Sentencia Nº 379/2023 del 4 de mayo de 2023 (fs. 203-203 vto.), la Suprema Corte de Justicia desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 461 y 462 de la Ley Nº 19.355.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1459/2023 del 5 de junio de 2023 (fs. 210), se asignó esta Sala (fs. 214) y recibidos los autos en el Tribunal el 6 de junio de 2023 (fs. 214 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I. El Tribunal, con el voto coincidente de sus integrantes naturales, ha acordado confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II. El caso de autos versa sobre una paciente de 50 años portadora de leiomiosarcoma de vena cava.

Ante su estado clínico, sus médicos tratantes en COMEF, D.. L.S. y V.R., indicaron tratamiento con NIVOLUMAB, fármaco de alto costo que no está registrado en el país y al cual la accionante no puede acceder económicamente.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país, sino que se le suministre a la actora particularmente.

III. En tal sentido, la Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MSP, de conformidad con la posición expuesta por esta Sala en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país.

Así, en sentencia Nº 61/2023, este Tribunal, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento NIVOLUMAB solicitado en estas actuaciones, sostuvo: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que:

“En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación...