Sentencia Definitiva Nº 129/2022 de Suprema Corte de Justicia, 29-06-2022

• Fecha: 29 Junio 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 129/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 29 de junio de 2022

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-10679/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 90-97, contra la sentencia definitiva Nº 21/2022 del 22 de marzo de 2022 de fs. 76-84, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 18º Turno, Dra. M.J.F.P..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos. Asimismo, se amparó la demanda y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el medicamento NIVOLUMAB en un plazo máximo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que ésta lo indique, bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley N° 16.011; sin especial condenación.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública -MSP-, quien en escrito de fs. 90-97 manifestó que le agravia la condena en tanto versa sobre un medicamento no registrado en el país para la patología del actor, por lo que el fallo contraviene y desconoce la legislación vigente. En la especie, no se ha configurado la ilegitimidad manifiesta requerida en la Ley N° 16.011 como presupuesto del amparo.

Sostuvo que el fallo obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos. En tal sentido, indicó que el Decreto Ley N° 15.443 estableció la obligatoriedad del registro y la prohibición de comercialización de medicamentos no registrados, con las respectivas sanciones para quienes incumplan. Además, expresó que la recurrida desconoce la importancia del registro de medicamentos.

Indicó que la sentencia desaplicó las Leyes N° 15.443 y 19.335 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la Suprema Corte de Justicia y una vulneración al principio de separación de poderes.

3) La parte codemandada Fondo Nacional de Recursos -FNR- evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 102-103 manifestando que el medicamento no está registrado en el país y, por tanto, tampoco incluido en el FTM.

4) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 105-115 vto., interponiendo excepción de inconstitucionalidad respecto al artículo 461 de la Ley N° 19.355, artículo 7 de la Ley N° 18.335 y al artículo 18 del Decreto Ley N° 15.443.

Evacuó el traslado manifestando que no es de recibo el agravio referente a la falta de registro ya que el propio MSP puede acceder de oficio a registrar el mismo. En la especie existen razones científicas firmen que avalan la pertinencia del fármaco y si éste no está registrado hay responsabilidad del Estado, encargado de proteger la salud de los habitantes. Sostuvo que el fallo no obliga al MSP a incumplir con la legislación vigente en materia de medicamentos, ya que dicha afirmación implica una interpretación tergiversada de la normativa efectuada por el demandado; las leyes no pueden limitar un derecho previsto constitucionalmente.

Finalmente destacó que en la especie se configura la ilegitimidad manifiesta porque el MSP no puede esperar a que un laboratorio solicite el registro del medicamento. Ante la solicitud concreta por parte de la actora se debió atender el caso y recabar la información científica necesaria.

5) Por Sentencia Nº 383/2022 del 10 de mayo de 2022 (fs. 122-124), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucional el artículo 7 inciso 2 de la Ley N° 18.335 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto al artículo 461 de la Ley N| 19.355 y del artículo 18 del Decreto Ley N° 15.443.

6) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1622/2022 del 27 de junio de 2022 dictado por la Sra. Juez Letrado Dra. N.S. (fs. 132), se asignó esta Sala (fs. 136) y recibidos los autos en el Tribunal el 28 de junio de 2022 a las 14:40 horas (fs. 136 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, habrá de confirmar la apelada, por los fundamentos que se dirán.

II) El caso versa sobre una paciente de 64 años de edad portadora de cáncer de riñón. Su médico tratante, Dr. W.G., indicó NIVOLUMAB, fármaco de alto costo no registrado en el país y al cual la actora no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar, asimismo, lo expresado por el Dr. Lyber Saldombide en informe pericial de obrados, por cuanto sostuvo que: “la indicación de tratamiento con N. realizada a la paciente M.Á. por el Dr. W Golomar se considera correcta y a justada a los consensos internacionales y nacionales para el tratamiento del cáncer de riñón diseminado” (fs. 55), y que “de no recibir el tratamiento con N., podría recibir otros fármacos como Everolimus que comparado con el Nivolumab tiene menor posibilidad de respuesta, menor sobrevida global y debería acceder a él también por recurso de amparo. (…) no existe en el FTM otro fármaco que tenga resultados similares al Nivolumab en segunda línea de tratamiento de cáncer de riñón diseminado” (fs. 57).

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país, sino que se le suministre a la actora particularmente.

III) En tal sentido, la Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MSP, de conformidad con la posición expuesta por esta Sala en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país. Así, en Sentencia Nº 23/2022, este Tribunal, tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento NIVOLUMAB solicitado en estas actuaciones, sostuvo: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que...