Sentencia Definitiva Nº 189/2023 de Suprema Corte de Justicia, 10-08-2023

• Fecha: 10 Agosto 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 189/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 10 de agosto de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-36806/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 120-129, contra la sentencia definitiva Nº 35/2023 del 16 de mayo de 2023 de fs. 96-116, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 3º Turno, Dra. C.M..

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y, en congruencia, se desestimó la demanda en su contra. Se condenó al Ministerio de Salud Pública, a que en el plazo de 72 horas, atento a las razones expresadas a fs. 89 vto. (petitorio de la contestación de demanda del MSP), suministre a la actora el medicamento BRENTUXIMAB, de acuerdo a las indicaciones formuladas por su médica tratante, y por todo el tiempo que ésta lo determine, bajo apercibimiento de aplicar sanciones económicas. Sin especial condena en la instancia.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 120-129 manifestó que le agravia la condena en tanto no se configuró ilegitimidad manifiesta en el accionar del MSP, quien cumplió con todos los cometidos que tenía a su cargo. Así, sostuvo que el Estado dio cumplimento al artículo 44 de la Constitución creando el SNIS y aprobando un listado de productos prioritarios para la salud.

Sostuvo que la condena versa sobre un medicamento no registrado, y el Decreto Ley Nº 15.443 estableció la obligatoriedad del registro de medicamentos; con expresa prohibición de comercializar fármacos no registrados y sanciones para quienes operen con los mismos. En tal sentido, la condena obliga al Ministerio a violar la ley vigente en materia de medicamentos. El registro es un deber impuesto por el legislador para la evaluación del productor y garantizar el bienestar de los pacientes.

Concluyó que el MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales y no tiene atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. A lo que agregó que la condena vulnera el principio de igualdad pues obliga a suministrar un medicamento que ninguna persona en situación similar puede obtener en plaza dado su prohibición de comercialización.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 135-149 vto. interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que los agravios esgrimidos por el apelante no son de recibo, en tanto sólo se enfocan en que el fármaco requerido no está registrado. En autos se acreditó que el MSP actuó en forma manifiestamente ilegítima en su negativa a suministrar el BRENTUXIMAB: única opción terapéutica para la actora de sobrellevar una vida digna y de calidad.

Concluye que de los dichos del MSP parecería que si el fármaco no está registrado cesa la obligación que tiene el Estado conforme el artículo 44 de la Constitución; dichos que se basan en normales legales y reglamentarias que deben ceder ante lo mandatado en la Carta.

4) Por Sentencia Nº 562/2023 del 15 de junio de 2023 (fs. 155-156), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335, así como de los artículos 461 y 462 de la Ley Nº 19.355.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1956/2023 del 8 de agosto de 2023 (fs. 166), se asignó esta Sala (fs. 167) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de agosto de 2023 (fs. 167 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, por unanimidad de votos de sus integrantes naturales, ha acordado confirmar la recurrida, por los fundamentos que se expondrán.

II) El caso de autos versa sobre una paciente portadora de linfoma no hodgkin T anaplásico. Ante su situación clínica, su médico tratante en el Hospital de Clínicas, Dra. S.R., indicó el tratamiento con BRENTUXIMAB (Vedotin), fármaco de alto costo que no está registrado en el país y al cual la actora no tiene posibilidades económicas de acceder.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país, sino que se le suministre a la accionante particularmente; siendo ello lo que dispuso la recurrida y lo que el Tribunal estima debe ser confirmado.

III) En tal sentido, la Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MSP, de conformidad con la posición expuesta por esta Sala en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país.

Así, en sentencia Nº 170/2023, este Tribunal, tratando un caso análogo de solicitud de otro medicamento no registrado (NIVOLUMAB), en fundamentos trasladables al presente caso en virtud de su analogía, sostuvo: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema...