Sentencia Definitiva Nº 23/2023 de Tribunal Apelaciones Civil 1ºTº, 15-02-2023

• Fecha: 15 Febrero 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “A.A. c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-54631/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 94/103, contra la sentencia definitiva Nº 79/2022 del 19 de octubre de 2022 de fs. 80/90, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 15º Turno, Dr. A.H.F..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se hizo lugar parcialmente a la acción de amparo deducida y en su mérito se condenó al Ministerio de Salud a suministrar al Sr.

A.A. el medicamento BLINATUMOMAB en un plazo de 24 horas, conforme a las indicaciones de su médica tratante que surgen del informe de autos y por el tiempo que la misma determine. Asimismo, hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta por el Fondo Nacional de Recursos, y, en consecuencia, desestimó la demanda a su respecto. Sin especial condenación procesal.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud, quien en escrito de fs.

94/103 manifestó que le agravia la condena en tanto en la especie no se configuró manifiesta ilegitimidad ya que el medicamento objeto de condena no se encuentra incluido en el FTM. Sostuvo que en la especie no se constata un actuar discriminador por parte del MS, ni que se vulnere el espíritu del SNIS.

Expresó que en la especie no existe un actuar manifiestamente ilegítimo que habilite la acción de amparo ya que la Secretaría de Estado compareciente actuó conforme a la Constitución y las leyes. En ningún momento dichas normas lo colocan en una situación jurídica de deber de dispensar directamente medicamentos a la población.

3. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 108/122, interponiendo excepción de inconstitucionalidad.

Manifestó que los agravios del apelante no son de recibo en tanto actuó en forma manifiestamente ilegítima, tal como sostiene el A quo. Recordó que el MS niega al actor el financiamiento para el único fármaco que puede equilibrar sus valores clínicos, paliar su enfermedad y mejorar su calidad de vida. El apelante no controvirtió la patología ni la pertinencia del tratamiento, así como tampoco la imposibilidad económica del actor de solventarlo en forma privada.

Sostuvo que el artículo 44 de la Constitución establece una obligación a cargo del Estado para el caso en que el ciudadano sea carente de recursos suficientes; no pudiendo negársele la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad.

4. El codemandado Fondo Nacional de Recursos evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 124 y v. manifestando que el fármaco solicitado no está incluido en el FTM.

5. Por Sentencia Nº 1104/2022 del 24 de noviembre de 2022 (fs. 132-133), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora. Asimismo, desestimó el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley Nº 18.211 y 10 de la Ley Nº 18.335.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 139/2023 del 8 de febrero de 2023 (fs. 141), se asignó esta Sala (fs. 145) y recibidos los autos en el Tribunal el 9 de febrero de 2023 (fs. 145 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, acordó confirmar la sentencia apelada por los fundamentos que se expondrán.

II. El caso de autos versa sobre un paciente de 20 años, portador de leucemia linfoide aguda. Su médico tratante indicó tratamiento con BLINATUMOMAB, medicamento de alto costo que no se encuentra incluido en el FTM.

Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se incluya el medicamento, sino que se le suministre al actor, y ello es lo que fue denegado en la recurrida.

La Sala, de conformidad con la posición expuesta en numerosos fallos precedentes en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos, entiende que no son de recibo los agravios esgrimidos por el codemandado MS.

En tal sentido, son trasladables al presente los fundamentos vertidos en Sentencia Nº 224/2021 en que se resolvió un caso análogo de solicitud del medicamento BLINATUMOMAB, ante lo cual la Sala expuso: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que:

“En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la...