Sentencia Definitiva Nº 91/2023 de Suprema Corte de Justicia, 17-05-2023

• Fecha: 17 Mayo 2023
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA N° 91/2023

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO

Montevideo, 17 de mayo de 2023

Ministro redactor Dra. A.R.

VISTOS:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-612/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Ministerio de Salud Pública a fs. 453-461 vto., contra la sentencia definitiva Nº 2/2023 del 19 de enero de 2023 de fs. 435-449, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 7º Turno, Dr. P.N.A. -Juez de Feria-.

RESULTANDO:

1) Por la recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se acogió la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el Fondo Nacional de Recursos, desestimándose la pretensión en su contra. Se condenó al Ministerio de Salud Pública a suministrar a la actora el fármaco TAFAMIDIS en un plazo máximo de 24 horas en la forma y por el período de tiempo que sea indicado por su médica tratante. Sin especial condenación procesal en el grado.

2) Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma la parte codemandada Ministerio de Salud Pública, quien en escrito de fs. 453-461 vto. manifestó que le agravia la condena en tanto no se ha acreditado que esta parte haya actuado con ilegitimidad manifiesta, no cumpliéndose, así, los requisitos establecidos para que prospere la acción de amparo.

Agregó que el Estado cumplió la obligación prevista en el artículo 44 de la Constitución al crear el SNIS, el FNR y el FTM. Se aprobó un listado de productos prioritarios para la salud, lo que inhibe el establecimiento de regímenes más beneficiosos para los pacientes.

Sostuvo que en autos se solicita un fármaco no registrado, por lo que la condena contraviene y desconoce lo dispuesto en la legislación vigente, que estableció la obligatoriedad de su registro y la expresa prohibición de comercialización sin registro. El registro es una actividad impuesta por el legislador para evaluar los productos y garantizar el bienestar de las personas que reciben la medicación.

3) La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 467-475 interponiendo excepción de inconstitucionalidad en la forma en que se relacionará.

Manifestó que la apelación no es de recibo en tanto el propio apelante acreditó que, ante casos análogos, aprobó la importación del fármaco, por lo que se puede adquirir sin ningún inconveniente un fármaco no registrado. Sostuvo que en el caso de autos nos e pretende la comercialización del fármaco sino que sea suministrado particularmente a la actora.

Agregó que el solo apartamiento de la norma constitucional evidencia la manifiesta ilegitimidad requerida en autos.

4) Por Sentencia Nº 163/2023 del 2 de marzo de 2023 (fs. 483-484), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

5) Franqueada la alzada por Decreto Nº 1371/2023 del 12 de mayo de 2023 (fs. 492), se asignó esta Sala (fs. 496) y recibidos los autos en el Tribunal el 12 de mayo de 2023 a las 17:54 horas (fs. 496 vto.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la apelada, por los motivos que se expondrán.

II) El caso versa sobre una paciente de 76 años que padece amiloidosis cardiaca TTR, cuadro clínico ante el cual su médico tratante indicó TAFAMIDIS, medicamento de alto costo no registrado en el país y al cual la actora no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar desde ya que la pretensión articulada, al demandar, no consiste en registrar el medicamento en el país, sino que se le suministre a la actora y ello, es lo que correctamente dispuso la sentencia recurrida.

III) La sala entiende que resultan completamente trasladables al caso los fundamentos vertidos en Sentencia N° 229/2022, donde tratando un caso análogo de solicitud del mismo medicamento TAFAMIDIS, que no está registrado en el país, la Sala expuso: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que necesita para tratar su patología y mejorar la calidad de sobrevida –y quizás prolongarla por un tiempo- debe cumplir con ese imperativo constitucional” (T.A.C.1º Sent. N.º 123 de 27/9/11; Sent.Nº186 de 16/12/11). La negativa estatal convierte en ilegítima la conducta del Ministerio de Salud Pública como representante del Estado en esta causa (Ley Nº16.320 art.384).”

En este enfoque, se encuentra otra sentencia de la Suprema Corte de Justicia, la Nº 396/2016, que falló en mayoría en sentido contrario a la anteriormente citada y en la que se expuso que: “En efecto, si bien el inc. 1 del art. 7 de la Ley No. 18.335 consagra el derecho a acceder a una atención en salud de calidad, puede sustentarse que el inc. 2 (punto impugnado) vulnera el inc. 3 del art. 44 de la Constitución. La técnica legislativa de la delegación reglamentaria es procedente, en el caso, por tratarse de un tema eminentemente técnico con una vasta casuística que, por su naturaleza, requiere constantes modificaciones que, por lógica, no son viables en la vía legislativa y sí en la reglamentaria.

“No obstante, la norma impugnada incurre en contradicción con la Constitución.

“El derecho a la salud, expresamente reconocido en el art. 44 de la Constitución, constituye un derecho humano esencial, inherente a la persona, y de cuyo pleno goce dependen todos los demás. En este sentido, el derecho a la salud podría considerárselo, conjuntamente con la vida, uno de los derechos absolutos, ya que su instrumentalidad respecto del segundo nombrado es indiscutible.

“Es de señalar que la citada norma superior establece: “El Estado...