Sentencia Interlocutoria nº 167/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 5 de Septiembre de 2012

• Ponente: Dra. Maria Victoria COUTO VILAR
• Fecha de Resolución: 5 de Septiembre de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dr. Luis Maria SIMON OLIVERA
• Importancia: Baja

Nº 167/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRA REDACTORA: Dra. M.V.C..

MINISTRAS FIRMANTES: D.. M.C.L.U., L.S. y M.V.C..

MINISTRO DISCORDE: Dr. Dedgardo Ettlin

Montevideo, 5 de setiembre de 2012

VISTOS:

Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ROSSOTTI SCHANZLIN, H. y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR, Cobro de pesos, Funcionarios públicos, IUE: 2–2974/2010” venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 73/2011 dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 10º Turno, Dra. L.M..

RESULTANDO:

1) La recurrida, realizando una correcta relación de antecedentes, a la que corresponde remitirse por ajustarse a las resultancias de autos, desestimó la demanda, sin especiales sanciones (fs. 139/143).

2) A. de lo resuelto, el representante de la parte actora a fs. 145/153vto. incoa la revocatoria y en su lugar el amparo de la demanda, sosteniendo en lo medular y en síntesis su discrepancia con la interpretación de la normativa en análisis efectuado en la apelada.

Sostiene al respecto que si la ley hubiera querido la restricción para el cálculo de dichos conceptos por razón de tiempo no incluyendo a las partidas sujetas a montepío que se aprobaren para los funcionarios policiales en el futuro lo hubiera establecido expresamente en su momento.

La no mención debe entenderse como que no estaba determinada tal excepción, por lo que no cabe la interpretación enunciada en la recurrida. No hay argumentación jurídica entonces para distinguir por el juzgador haciendo interpretaciones restrictivas, para constreñir derechos donde no distinguió el legislador, lo cual sería cambiar las reglas que éste estableció por la vía de los hechos.

La argumentación de que el reclamo no tenga el financiamiento ni crédito o previsión presupuestal es plantear un falso problema, mas efectista que jurídico, no siendo óbice para negar el derecho de los actores a percibir la diferencia reclamada el argumento de que el Estado en su momento no haya previsto los recursos con que sería cubierto invocando los arts. 86 y 216 de la Constitución.

Por otro lado, la demandada, con posterioridad a la creación de las leyes involucradas, revió su propio criterio, incluyendo partidas creadas con posterioridad como ser la partida rendición (art. 3 ley 17296).

En suma se afirma que debieron adicionarse al sueldo policial todas las partidas decretadas por leyes posteriores a la entrada en vigencia de la ley Nº 16.333 y sus modificativas (prima por antigüedad art. 21 ley 16.333; compensación por permanencia art. 118 ley 16.320 y el incremento del 2% art. 1 de la ley 16.911.

3) Evacuando el traslado de rigor, el Ministerio del Interior a fs. 157/167 aboga por la confirmación de lo resuelto en todos sus términos con citas jurisprudenciales que avalan su postura (fs. 162vto. /166vto.) a la que cabe remitirse por brevedad, destacando sent. 171/09 de la Suprema Corte de Justicia y sent. 151/2007 del TAC 5º).

4) Franqueada la alzada (fs. 169) se reciben los autos a fs.173. Dispuesto el pasaje a estudio de precepto. Consta en autos que la integrante natural de la S. Dra. G.B. se acogió a los beneficios jubilatorios el 23/12/2011, y que el Dr. E.E. asumió el cargo el 9/5/2012. Habiéndose suscitado discordia se convoca a audiencia de sorteo para la correspondiente integración del Tribunal, recayendo la designación en el Sr. Ministro Dr. L.M.S. y Dra. A.C. para la eventualidad de persistir la discordia. Cumplidas las instancias correspondientes, contando con el número de voluntades necesarias para emitir decisión se acordó hacerlo en forma anticipada de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 200.1 numerales 1) y 2) y 344.2 del Código General del Proceso (fs. 174/182).

CONSIDERANDO:

I) El Tribunal, integrado y con el voto coincidente de quienes concurren a otorgar este pronunciamiento, – art. 61 de la ley Nº 15.750 - habrá de confirmar la sentencia recurrida entendiendo que, sin perjuicio de que puede resultar cuestión opinable – evidenciado a través de la discordia suscitada en autos – los agravios articulados por los actores en sustento de la revocatoria no resultan eficientes para conmover lo resuelto en primera instancia, acorde a postura sostenida en sent. 220/2011 (cuyos fundamentos fueron ratificados por la SCJ en sent. 693/12 desestimándose el recurso de casación interpuesto), 47/12, 51/12 entre otras, a la que también afilia la S. Homóloga de Quinto Turno (sent. 151/07 entre otras) cuyo miembro natural Dr. L.S., integra esta S. en la oportunidad, según lo que se expresará.

II) Es de advertir liminarmente que en obrados los actores – funcionarios policiales - accionan por diferencias salariales generadas, según su criterio, en errónea liquidación de haberes de acuerdo a lo dispuesto por el art. 21 de la ley Nº 16.333, art. 118 de la ley 16.320 y arts. 1º y 2º de la ley 16.911 afirmando que, todos aquellos rubros gravados por aportes a la Seguridad Social, deben integrar las compensaciones descriptas. En tanto ello no ha sido cumplido por la Administración, o en su caso se ha liquidado mal la prima establecida por ley 16.333, se ha generado una diferencia mensual que liquidan a fs.8/9 debiendo considerarse la aportación de las tasas correspondientes según ley 16.713 y los pagos de montepíos de la ley 16.911. Piden en consecuencia se condena a pagar la totalidad de las sumas reclamadas (pet. III a fs. 9vto.mas reajustes e ilíquidos.

III) Así delimitada la pretensión, por un elemental deber de lealtad el Tribunal precisará que la situación planteada es idéntica a las resueltas en recientes sentencias (Nº 220/11, 47/12. 51/12) por lo que reiterará las consideraciones allí efectuadas, ratificando la misma decisión, según se adelantara.

Las normas involucradas son la ley Nº 16.320 que en su art. 118 otorga a los funcionarios con estado policial una compensación del 10% sobre el total de retribuciones sujetas a montepío para retribuir la obligación de permanencia dispuesta por el art. 34 de la ley Orgánica Policial porcentaje sucesivamente modificado por las leyes Nº 16.462, 16.736 (ODG Nº 042.009)

Por su parte, el art. 21 de la Nº 16.333 del 1/12/1992 autoriza al Poder Ejecutivo a disponer con cargo a R.G. la suma necesaria para abonar mensualmente al personal policial una prima mensual equivalente a un 5%, 10% o 13% de las retribuciones sujetas a montepío de acuerdo a los años de servicio. (ODG Nº 042.059)

Finalmente el art. 1º de la ley Nº 16.911 (ODG Nº 048.014) “deroga el literal A) del art. 7º de la ley Nº 13.793 del 24/11/1969. El montepío de los afiliados será el mismo que el previsto por el art. 181 de la ley Nº 16.713, incrementándose las remuneraciones sujetas a montepío en igual porcentaje de lo oportunamente dispuesto para los funcionarios de la Administración Central por aplicación del art. 182 de dicha ley”.

IV) En tal marco, como ya se sostuviera en los antecedentes premencionados, el Tribunal coincide con el razonamiento y argumentaciones sostenidas por la A-quo y por el Ministerio del Interior, discrepando con la posición de actores.

En efecto, el tema en debate debe analizarse, a criterio de la S., partiendo de la especificidad de la materia involucrada, de neta naturaleza presupuestal, que veda a la Administración tomar los Objetos de Gasto pretendidos como base de cálculo de las compensaciones por antigüedad y permanencia legalmente establecidas, habida cuenta que, en esencia, importaría admitir o considerar rubros salariales inexistentes al sancionarse las compensaciones aludidas, cuando esa aplicación extensiva no fue expresamente prevista por el legislador.

Máxime que no puede soslayarse que, todo gasto de esas características sólo puede ser dispuesto si se establece la forma de financiación conforme a disposiciones de rango constitucional, y tampoco es razonablemente posible en etapa de ejecución de las asignaciones previstas para cada Unidad, pues implicaría disminuir las nuevas retribuciones concreta o específicamente financiadas en las condiciones previstas para estar en condiciones de aumentar partidas anteriores, o sea ya vigentes y conocidas, sin tomarlas en cuenta en la nueva normativa (sent. 47 y 51/2012).

Entonces, a juicio de quienes concurren a otorgar este pronunciamiento, es correcta la postura de la Administración en cuanto sostiene la improcedencia de incluir en la base de cálculo de las compensaciones aquí pretendidas en tanto son partidas fijas. Véase el art. 3 de la ley 17.269 (ODG 048.015); la ley Nº 18.046 del 24/10/2006 (ODG 042.104) que otorga una compensación mensual individual fija de $ 760 para todos los funcionarios del Escalafón “L”; también la ley Nº 18.046 art. 88 sustituye el acápite del art. 29 de la ley Nº 16.002 por el siguiente: el personal policial perteneciente al Sub-escalafón de Policía Ejecutiva, percibirá con carácter permanente, mientras esté en actividad una Prima Técnica (ODG 042.110).

Por su parte, en lo que dice relación a los aumentos salariales dispuestos en su oportunidad, el Decreto 191/2003 art. 3º establece que se calculará exclusivamente sobre el salario básico; luego el Dec. Nº 228/2003 en su inciso final remite para la liquidación del aumento a los arts. 2 y 4 del Dec. 203/1992, esto es “el incremento no integrará el sueldo básico y se registrará en un renglón especial “y “dichos importes no serán tenidos en cuenta para ajustar ningún tipo de retribución que se determine en base a porcentajes, ya sea en forma directa o indirecta, cualquiera sea la fuente de financiamiento”. A su vez, el Dec. 56/2004 (ODG 048.018) otorga un aumento porcentual con un mínimo de $ 400 estableciendo asimismo todas las partidas que quedaban excluídas para efectuar el cálculo (art. 5º). Situaciones similares se generan con el art. 94...