Sentencia Definitiva Nº 179/2022 de Suprema Corte de Justicia, 09-09-2022

• Fecha: 09 Septiembre 2022
• Tipo de proceso: PROCESO DE AMPARO
• Materia: DERECHO CIVIL

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 179/2022

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE 1º TURNO

Montevideo, 9 de setiembre de 2022

Ministro Redactor: Dr. Á.M.F..

Vistos:

Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “AA c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO” - IUE: 2-24861/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por el codemandado Ministerio de Salud a fs. 304/319, contra la sentencia definitiva Nº 36/2022 del 26 de mayo de 2022 de fs. 289-299, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 11º Turno, Dra. M.J.F.P..

Resultando:

1. Por la sentencia recurrida – a cuya relación de antecedentes procesales útiles se hace remisión por ajustarse a las resultancias de autos – se amparó la excepción de falta de legitimación pasiva deducida por el Fondo Nacional de Recursos.

Asimismo, se amparó parcialmente la demanda y, en su mérito, se condenó al Ministerio de Salud a suministrar al actor el medicamento AVELUMAB en un plazo máximo de 24 horas, de acuerdo a las indicaciones que formule su médico tratante, durante todo el tiempo que éste lo indique y bajo apercibimiento de aplicación de las sanciones económicas previstas en el artículo 9 literal C de la Ley Nº 16.011, sin especial condenación.

2. Contra la referida providencia se alzó en tiempo y forma el codemandado Ministerio de Salud - MS - quien en escrito de fs.

304/319 manifestó que le agravia la condena en tanto versa sobre un medicamento no registrado para ninguna patología, por lo que el fallo contraviene y desconoce lo dispuesto en la normativa vigente, obligando al Ministerio a incumplir con la misma. En tal sentido, sostuvo que la Ley Nº 15.443 establece la competencia del MS para el registro de medicamentos y la obligatoriedad del mismo para su venta o comercialización, con el objetivo de regular la seguridad y eficacia de los productos; mientras que la Ley Nº 19.355 estableció la prohibición legal de otorgar un fármaco cuyo uso no está registrado. Indicó que el A quo desconoce la importancia del registro de medicamentos, que es un deber impuesto por el legislador.

Agregó que la recurrida desaplicó las Leyes Nº 15.443 y 19.355 sin que hayan sido declaradas inconstitucionales, lo que representa una invasión a la competencia originaria y exclusiva de la SCJ y una vulneración al principio de separación de poderes.

3. El codemandado Fondo Nacional de Recursos – FNR - evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 325/325 v. manifestando que de la apelación no surge mención a su parte.

4. La parte actora evacuó el traslado de la apelación conferido en escrito de fs. 329/338, interponiendo excepción de inconstitucionalidad del artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211.

Manifestó que es verdad que el medicamento no se encuentra registrado pese a la profusa evidencia científica que lo justifica para la situación de la paciente y si el MS hubiera cumplido su cometido no estaríamos ante este proceso, por tanto, estamos aquí por su omisión en el registro y eso desacredita sus agravios. El Estado no puede dejar la efectiva aplicación del artículo 44 de la Constitución en manos de los laboratorios, máxime cuando el fármaco constituye la única alternativa terapéutica de una persona gravemente enferma.

Por otra parte, sostuvo que el hecho de que la SCJ no haya decidido su inconstitucionalidad no impide la interpretación de la norma y su aplicación conforme lo previsto en la Constitución.

5. Por Sentencia Nº 641/2022 del 2 de agosto de 2022 (fs. 345/346), la Suprema Corte de Justicia declaró inconstitucionales el artículo 7 inciso 2 de la Ley Nº 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley Nº 18.211 y, en consecuencia, su inaplicabilidad a la parte actora.

6. Franqueada la alzada por Decreto Nº 1714/2022 del 7 de setiembre de 2022 (fs. 353), se asignó esta Sala (fs. 356) y recibidos los autos en el Tribunal el 7 de setiembre de 2022 (fs. 356 v.), se procedió al estudio de precepto. Puestos al Acuerdo y reunido el número de votos suficientes, se procede al dictado de sentencia.

Considerando:

I. La Sala, por unanimidad de votos de sus miembros naturales, habrá de confirmar la sentencia recurrida, por los fundamentos que se exponen a continuación.

II. El caso versa sobre un paciente de 74 años de edad a quien se le diagnosticaron tumoraciones vesical locorregionalmente avanzada y carcinoma urotelial de alto grado. Su médico tratante indicó AVELUMAB, fármaco de alto costo no registrado en el país y al cual el actor no tiene posibilidades económicas de acceder.

Cabe destacar, asimismo, lo expresado por la Dra. D.A. en informe pericial de obrados, por cuanto concluyó que: “En este paciente portador de carcinoma urotelial vesical metastásico, que presentó una respuesta parcial mayor con 4-6 ciclos de tratamiento con quimioterapia en base a platinos y gemcitabine, el tratamiento de mantenimiento con avelumab es una opción que ha demostrtado beneficio en sobrevida global (más de 7 meses) con un perfil de seguridad aceptable, por lo que considero que el mismo es adecuado. Adicionalmente, está en concordancia por lo recomendado por las guías internacionales” (fs. 267).

III. Conviene aclarar desde ya que la pretensión articulada al demandar contra el Estado no consiste en que se registre el medicamento referido en el país, sino que se le suministre al actor particularmente.

En tal sentido, la Sala entiende que no son de recibo los agravios expresados por el codemandado MS, de conformidad con la posición expuesta en numerosos fallos precedentes, en situaciones de solicitud de amparo de medicamentos no registrados en el país. Así, en Sentencia Nº 129/2022, este Tribunal, tratando un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB que tampoco está registrado en el país, la Sala, en fundamentos totalmente trasladables al presente caso, sostuvo: “se destaca lo señalado por discordia de esta redactora en Sentencia Nº 164/2020, en un caso análogo de solicitud del medicamento NIVOLUMAB, donde se expresaba: “como se sostuvo en sentencia N° 17/2020, y más recientemente en discordia en sentencia N° 93/2020: “… I) No se comparte la tesitura adoptada por la mayoría de la Sala por los fundamentos expuestos en numerosos fallos precedentes y los que se enuncian a continuación para el caso concreto.- Así en sentencia Nº 83/2017 sostuvo que: “…, la Dra. A.C. en posición que comparte la redactora, señala: “VI. Por último, la redactora de este fallo cree necesario puntualizar que la solicitud del actor para que el Estado le proporcione el medicamento es bien diferente de una eventual solicitud de que el Estado incluya ese fármaco en el Formulario Terapéutico de Medicamentos, que fue lo que pidió el Laboratorio Roche y que motivó la denegatoria de quien es competente para decidir la política sanitaria del Sistema Nacional Integrado de Salud. En cambio, cuando un juez dispone una medida de amparo en un caso concreto y ordena al Estado que haga algo para proteger un derecho fundamental de una persona en particular, no está interfiriendo indebidamente en el diseño e implementación de la política sanitaria, que no es modificada porque, indiscutiblemente, es competencia de otro sistema orgánico. No se trata de una decisión política ni se funda en consideraciones de utilidad o conveniencia, sino que procura la tutela efectiva de un derecho que aparece ilegítimamente conculcado. Se trata de que el art.44 in fine de la Constitución Nacional impone al Estado Uruguayo la obligación de suministrar medios de asistencia “a los indigentes o carentes de recursos suficientes” (art.44 inc.2) y, en el caso, no se ha cuestionado la alegada insuficiencia de medios económicos del actor para adquirir el medicamento. En efecto, se entiende que “tanto el derecho al goce de la vida como el derecho a la salud tienen protección constitucional en nuestro país no sólo porque son mencionados expresamente en el texto constitucional (arts.7 y 44) sino también por ser entendidos como derechos inherentes a la personalidad humana (art.72)”. Tanto el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ratificado por Ley Nº13.751 de 11/7/69), en su art.12 reconoce “el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, como el Protocolo de San Salvador, adicional a la Convención Americana sobre Derecho Humanos en materia de Derechos económicos, sociales y culturales (ratificado por Ley Nº16.519 de 22/7/94) en su art.10 establece que “toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social” y señala que para hacer efectivo ese derecho los Estados se comprometen a reconocer la salud como un bien y a tomar ciertas medidas, que se detallan, entre las cuales se alude a “satisfacer las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”.

“Pero el Estado Uruguayo está constitucionalmente obligado a proteger el derecho a la salud más allá de los términos que surgen de las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos que ha ratificado, debido a que, conforme dispone el art.44 de la Constitución Nacional en su parte final está obligado a proporcionar “gratuitamente los medios de prevención y asistencia … a los indigentes o carentes de recursos”. Es un criterio interpretativo firme en materia de derechos humanos el principio pro hominen o pro-persona, que opera como una directriz de preferencia indicando que prevalece la regulación que mejor tutela el derecho en cuestión (SAGÜES, N.P. La interpretación de los derechos humanos, p.6; RISSO, M.. Algunas garantías básicas de los derechos humanos, 2ª. ed. Bogotá, 2011, p.49) y ese es el caso del art.44 inc.2 de la Constitución Nacional.

"De modo que ante una persona que carece de recursos para proveerse de la medicación que...