Sentencia Definitiva nº 110/2021 de Suprema Corte De Justicia, 25 de Mayo de 2021

• Ponente: Dr. John PEREZ BRIGNANI
• Fecha de Resolución: 25 de Mayo de 2021
• Emisor: Suprema Corte De Justicia
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dr. Gustavo Orlando NICASTRO SEOANE
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Montevideo, veinticinco de mayo de dos mil veintiuno

VISTOS:

Para sentencia definitiva en estos autos caratulados: “AA – UN DELITO CONTINUADO DE ATENTADO VIOLENTO AL PUDOR - CASACIÓN PENAL” IUE: 573-833/2018.

RESULTANDO:

I) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 25/2020, de fecha 5 de febrero de 2020, la Sra. J. Letrado de Primera Instancia en lo Penal de 44° Turno (Dra. D.O.) falló: “I.- Condénase a AA, como autor penalmente responsable de reiterados delitos de atentado violento al pudor en reiteración real con reiterados delitos de abuso sexual especialmente agravados, a la pena de 8 (ocho) años de penitenciaría, con descuento de la preventiva si hubiere cumplido y accesorias legales de rigor. II.- Condénase asimismo: a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o tenencia de niñas, niños o adolescentes o personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, así como para el ejercicio de funciones públicas y privadas en el área educativa, de la salud y todas aquellas que impliquen trato directo con niñas, niños y adolescentes, personas con discapacidad y personas mayores en situación de dependencia, cargos públicos o privados en la educación o en la salud, por el plazo de 10 (diez) años, oficiándose al Registro General de Inhibiciones. A reparar patrimonialmente a la víctima BB, con la suma equivalente a doce (12) salarios mínimos nacionales (...)” (fs. 82-121).

II) Por Sentencia Definitiva de Segunda Instancia No. 139/2020, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 3er. Turno (Ministros D.. P.S.(., J.O. y J.G.) falló: “Confírmase la sentencia de primera instancia apelada salvo en cuanto a la pena que se la fija en siete (7) años de penitenciaría” (fs. 210-219 vto.).

III) Contra la sentencia de segunda instancia, la Defensa de particular confianza del imputado interpuso recurso de casación. En lo medular, formuló los siguientes cuestionamientos: 1.- la Sala valoró en forma errónea la prueba producida en el juicio oral. En tal sentido, AA no disponía de 40 minutos por las mañanas a solas con la menor. Sin perjuicio que la madre declaró que salía a trabajar a las 06:50, en los hechos casi siempre lo hacía en taxi alrededor de las 7:15-7:20. Por su parte, el trayecto de quince cuadras desde la casa hasta el colegio, en palabras del imputado le llevaba alrededor de 30 minutos y, la propia Defensa en tres oportunidades realizó el recorrido y demoró 38 minutos. Ahora bien, la menor siempre llegó, como mínimo cinco minutos antes de la hora de comienzo a clases; en consecuencia, es imposible que haya podido desplegar tal conducta en escaso tiempo cuando, más aún, debía llevarla prolija y aseada. A su vez, no se valoró que la madre de la menor tenía grandes problemas de cambio de humor y diversos episodios de violencia doméstica con su primer marido. Asimismo, arguyó la Defensa que la profesión de la abuela de la menor no era simplemente labores como pretende presentarla Fiscalía, sino que la misma se desempeñó como asistente social y tuvo un postgrado en Crimino-logía, lo cual demuestra que pudo haber sido una persona idónea para inducir a BB al contar su relato. Finalmente alegó que la declaración de la menor no fue grabada con imágenes y mucho menos ante un experto y que además todos los profesionales que entrevistaron a la menor partieron de una hipótesis de abuso y construyeron su relato sobre la misma. Máxime, cuando no se tuvo presente que la pediatra tratante no constató lesiones y certificó que el himen resultó intacto. 2.- El Tribunal erróneamente le imputó a AA dos delitos cuando, en verdad, uno de ellos queda subsumido dentro del delito mayor. En efecto, la figura prevista en el artículo 273 del Código Penal (atentado violento al pudor) quedó inmerso en el tipo penal descripto en el artículo 272 TER del mencionado código. En consecuencia, se vulneró el principio “non bis in ídem”, el cual consiste en penar a una persona dos veces por el mismo acto. Además, la Defensa alegó que el delito de atentado violento al pudor se encuentra derogado tácitamente por haber sido absorbido típicamente por las modificaciones introdu-cidas por la Ley No. 19.580. En definitiva, solicitó se case la recurrida, y, en su mérito se absuelva a AA por la presunta comisión de los delitos tipificados en autos.

IV) Evacuando el traslado conferido, el Ministerio Público abogó por su rechazo. (fs. 242-251).

V) Por medio del Decreto No. 635/2020, del 15 de octubre de 2020, la Sala concedió el recurso de casación y dispuso que los autos fueran elevados para ante esta Corporación, arribando los autos el día 21 de octubre de 2020 (fs. 263).

VI) Los autos pasaron en vista al Sr. Fiscal de Corte quien, en su Dictamen No. 00189, concluyó que corresponde desestimar el recurso movilizado (fs. 266-267 vto.).

VII) Por Decreto No. 1683, de fecha 3 de diciembre de 2020 (fs. 270), se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia.

VIII) Culminado el estudio por parte de los Sres. Ministros, se acordó emitir el presente pronunciamiento en legal y oportuna forma.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto por la Defensa en mérito a los fundamentos que a continuación se pasan a exponer.

II) Como punto de partida deviene oportuno hacer mención a los hechos suscitados en la presente causa, por tanto, corresponde repasar los hechos recogidos en la plataforma fáctica que tuvo por acreditada el Ad Quem. En este aspecto el Tribunal tuvo por acreditado los siguientes hechos: “La menor relató que los abusos se cometían a diario, entre las 7 y 8 de la mañana, cuando su madre se retiraba a trabajar y AA permanecía cuidándola, para luego llevarla al colegio.

En los 40 minutos que el imputado permanecía con la niña, aprovechaba para cometer los actos relatados por la menor dando cuenta que le sacaba la ropa de abajo, le introducía los dedos en su vagina, en el ano, le lamía sus partes íntimas, le refregaba su pene, la obligaba a que le hiciera sexo oral, que lo besara en la boca y en el pene, lo que ocurría en el dormitorio del imputado y de su madre. Asimismo, surge de la compulsa del informativo que en ocasiones AA entraba al baño cuando la niña allí se encontraba y en su presencia se tocaba el pene, se masturbaba y eyaculaba, refiriendo la menor que “le salía un agua rara”. BB. verbalizó la situación el 8 de marzo de 2018 contándole lo ocurrido a su abuela la Sra. CC y luego a su madre. Éstas radicaron denuncia policial y el 9 de marzo de 2018 concurrieron a la Mutualista ‘Asociación Española’ donde BB fue evaluada por equipo multidisciplinario (pediatra, psiquiatra y psicólogo), permaneciendo internada hasta el 14 de marzo de 2018” (fs. 213 vto.).

III) Reseñado el encuadre fáctico, corresponde analizar los distintos agravios formulados por la Defensa. En ese plano de análisis, como primer embate crítico se alega una errónea valoración probatoria por parte del Tribunal. Sobre el particular, deviene oportuno indicar cuál es alcance del recurso de casación penal a partir de la vigencia del Nuevo Código del Proceso Penal. En opinión de los Sres. Ministros D.. M., M., T. y el redactor, en el C.P.P. vigente a partir del año 2017, Ley No. 19.293, en su artículo 142 se prescribe: “(Valoración de la prueba). Las pruebas serán valoradas por separado y en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, salvo texto legal que expresamente disponga una regla de apreciación diversa. El tribunal indicará concretamente el o los medios de prueba que constituyan el fundamento principal de su decisión”. A su vez, al regularse el recurso de casación, en el artículo 369 se establece: “(Remisión y particularidades). Con respecto al recurso de casación en materia penal se aplicarán en lo pertinente, las disposiciones del Libro I, T.V., Capítulo VII, Sección VI del Código General del Proceso (...)”.

A partir del marco normativo descrito, el régimen de valoración de la prueba como causal de casación que rige las causas tramitadas bajo el nuevo C.P.P. es el mismo que rige para las causas civiles. En este sentido, se expidió un reciente estudio sobre el punto (C.. D., L y F., C: “El recurso de casación en el Proceso Penal”, publicado en: VV.AA., A.A.O.–.-, “Curso sobre el Nuevo Código del Proceso Penal -Ley No. 19.293“, Tomo 2, FCU, Montevideo, 2019, págs. 71 y ss.).

Esta precisión se impone en atención a las particularidades que tiene la errónea valoración de la prueba como causal de casación, que determinan que no cualquier error en la valoración de la prueba sea revisable en casación, sino solo aquellos de una gravedad exorbitante por suponer un absurdo evidente o una arbitrariedad manifiesta. En este punto, la Corte ha sostenido desde larga data, con base en el artículo 270 del C.G.P. lo siguiente: “A pesar de que la referida disposición prevé, incluso, como causal de casación la infracción a las reglas legales de admisibilidad o de valoración de la prueba, al ámbito de la norma queda circunscripto a la llamada prueba legal, o sea aquella en que la propia Ley prescribe que verificándose ciertos presupuestos por ella misma indicados, el J., aunque opine distinto, debe darle el valor y eficacia previamente fijados; o en el caso de apreciación librada a las reglas de la sana crítica, cuando incurre en ab-surdo evidente, por lo grosero e infundado. Es juris-prudencia constante de esta Corporación que tanto la revisión de la plataforma fáctica como la revalorización de la prueba no constituyen motivo casable, por cuanto el ingreso a ese material convertiría a esta etapa casa-toria o de revisión meramente jurídica, en una tercera instancia no querida por el legislador (...). A mayor abundamiento: El ingreso al material fáctico en instancia casatoria requiere una condición o código de acceso ineludible: es menester que el...