Sentencia Definitiva nº 143/2021 de Suprema Corte De Justicia, 17 de Junio de 2021

• Ponente: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO
• Fecha de Resolución: 17 de Junio de 2021
• Emisor: Suprema Corte De Justicia
• Jueces: Dra. Elena MARTINEZ ROSSO,Dr. Gregorio Fregoli SOSA AGUIRRE,Dra. Bernadette Josefina MINVIELLE SANCHEZ,Dr. Luis Domingo TOSI BOERI,Dr. John PEREZ BRIGNANI,Dra. Gabriela FIGUEROA DACASTO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Montevideo, diecisiete de junio de dos mil veintiuno

VISTOS :

Para sentencia definitiva estos autos caratulados “1) AA. 2) BB. ABUSO DE FUNCIONES. CASACIÓN PENAL” e individualizados con el IUE 475-4/2014, venidos a conocimiento de la Suprema Corte de Justicia en virtud del recurso de casación deducido contra la sentencia definitiva de segunda instancia nro. 143/2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno.

RESULTANDO:

I) Por sentencia definitiva de primera instancia nro. 23/2017, de 18 de diciembre de 2017, dictada por la Sra. J. Letrada Penal Especia-lizada en Crimen Organizado de Segundo Turno, Dra. M.H.M., se falló: “Condenando a AA como autor penalmente responsable de un delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, a la pena de 20 (veinte) meses de prisión, inhabilitación especial por el término de 2 (dos) años y una multa de 1.000 (mil) unidades reajustables, y de su cargo los gastos procesales de rigor. S. condicionalmente el cumplimiento de la pena al imputado, si hiciere uso de la opción o vencido el plazo de diez días desde la notificación de la presente sin haberlo manifestado, cúmplase con lo dispuesto por el art. 102 del C.P.P.; resérvese por el plazo legal, vencido el cual, agréguese planilla actualizada de I.T.F. Dispónese la absolución del imputado BB, efectuándose las comunicaciones de rigor (...)” (fs. 1304/1314).

II) Por sentencia definitiva nro. 143/2019, de 23 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de 1º Turno, con la voluntad concurrente de los Dres. S.T., G.G. y J.O., redactada por el Dr. S.T., se falló:

“Confírmase la sentencia de primera instancia en relación a AA y revócasela en cuanto absolvió a BB, a quien se condena como autor de un delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley, a sufrir la pena de veinte (20) meses de prisión, inhabilitación especial por el término de dos (2) años y multa de mil (1.000) unidades reajustables. N. y oportunamente devuélvase” (fs. 1435/1452 vto.).

Por su parte, el Dr. A.R., integrante natural de la Sala, extendió discordia por concluir que corresponde confirmar la absolución de BB y revocar la sentencia de condena en relación a AA(fs. 1452 vto. /1458 vto.). Esa discordia dio mérito a la integración del Tribunal con el Dr. J.O., el cual, finalmente, contribuyó a conformar la voluntad del Tribunal.

III) La defensa de AAinterpuso recurso de casación (fs. 1462/1473) y, en síntesis, expresó:

1) La Sala valoró errónea-mente la prueba (art. 174 del C.P.P.).

La decisión de otorgar el aval no fue una conducta individual o inconsulta de AA, sino que se consultó a los dos restantes directores oficialistas del BROU (CC y DD).

2) Los hechos alegados por la F.ía fueron cambiando a lo largo del proceso para acomodarlos a la imputación penal que se formulaba. En definitiva, a criterio de la defensa, se quiere legi-timar la imputación del delito a como dé lugar. El Tribunal mutó la plataforma fáctica y argumentó que la conducta reprochada se realizó para beneficiar al empresario EE. Por lo cual, la defensa técnica devino imposible.

3) El Tribunal interpretó en forma inadecuada el artículo 162 del Código Penal.

No se advierte dónde reside el abuso del cargo.

Quedó probado que el imputado obró en forma correcta al recoger las voluntades de los otros dos directores firmantes.

El artículo 6 de la Carta Orgánica del BROU (ley 18.716) establece que el directorio tiene “facultades de amplia, franca y general administración”.

Al momento del otorga-miento no se contaba con toda la documentación para otorgar el aval a la empresa FF SL (esencialmente, la garantía), pero esos requisitos no están previstos en leyes ni reglamentos. Por el contrario, los requisitos para otorgar un aval surgen de la práctica consuetu-dinaria, la cual no es fuente del derecho penal. En definitiva, no hay norma legal infringida, cuya transgresión podría tornar abusiva la concesión del aval.

Por su parte, en lo relativo a la arbitrariedad, el móvil que presidió la resolución del directorio del BROU respondió al espíritu de cooperar con el interés del Estado. La reconocida urgencia y la finalidad de evitar una nueva frustración de la subasta de las aeronaves, ante la inminencia de la expiración del plazo, resultó ser un extremo indiscu-tible en autos.

4) Existió error en la apreciación de la concurrencia de los supuestos objetivos de justificación. En efecto, el reo y los restantes directores obraron con ánimo subjetivo de conjugar la justificante (de cumplir la ley) en la convicción -errada o no- de que autorizaban una ope-ración dentro de los límites de lo legalmente permitido y con la intención consciente y explícita de cooperar con el Gobierno Nacional.

5) En subsidio de lo anterior, si se mantiene la condena, deberá concederse la suspensión condicional de la ejecución de la pena dado que el procesado es un primario absoluto y sin prognosis futura desfavorable al tenor de lo impuesto por el arts. 126 del Código Penal y 11 de la ley 17.726.

IV) Por providencia nro. 1431/2019, de 29 de julio de 2019 (fs. 1482), se ordenó dar ingreso al recurso de casación movilizado. Conferido el traslado por el plazo legal a la F.ía, fue evacuado en los términos que surgen del escrito que corre a fs. 1489/1493, en el que se abogó por el rechazo.

V) El Sr. F. de Corte concluyó que no corresponde hacer lugar al recurso movilizado (dictamen nro. 00048 de 6 de mayo de 2020, obrante a fs. 1533/1545 vto.).

VI) Por decreto nro. 461/2020, de 21 de mayo de 2020, se dispuso el pasaje de los autos a estudio para sentencia (fs. 1548).

VII) Concluido el estudio, se acordó el dictado de la presente sentencia.

CONSIDERANDO:

I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad de sus integrantes naturales, desestimará el recurso de casación interpuesto, en mérito a los siguientes fundamentos.

II) Resultancias procesales útiles.

El 30 de mayo de 2012, un grupo de senadores de la República presentó una denuncia penal por hechos con apariencia delictiva en relación a GGS.A.

A raíz de esa denuncia inicial se tramitaron diversas causas penales entre las que se encuentra la presente. En este proceso se investiga la eventual responsabilidad penal del economista AA(en ese entonces presidente del Banco de la República Oriental del Uruguay- BROU), en el otorgamiento del aval bancario, sin la información necesaria, a la empresa FF S.L., la cual fue la única mejor postora en la subasta de las siete aeronaves de la ex empresa GGS.A.

El primero de diciembre de 2016 compareció la F. Letrada Especializada en Crimen Organizado de 2º Turno y dedujo demanda acusa-toria. En ella solicitó que se condenara a BB y a AA como autores penalmente responsables de un delito de abuso de funciones en casos no previstos especialmente por la ley (artículos 60 numeral 1 y 162 del Código Penal), a la pena de 20 meses de prisión, inhabilitación especial de dos años y multa de mil unidades reajustables (fs. 1106-1125).

En ambas instancias se hizo lugar a la requisitoria F. respecto al procesado AA. Asimismo, tal como antes se mencionó, el Señor Ministro Reyes extendió discordia por entender que correspondía revocar y absolver al imputado.

III) Plataforma fáctica deter-minada en las Sedes de mérito.

El 5 de julio de 2012 el Poder Ejecutivo resolvió liquidar GGS.A.

La ley 18.931 autorizó al Poder Ejecutivo a constituir un fideicomiso de administración “con la finalidad de preservar el valor de los activos, viabilizar opciones de mantenimiento del servicio de transporte y preservar fuentes de trabajo”.

Por decreto 240/2012, se constituyó el fideicomiso con el Poder Ejecutivo como fideicomitente a través del MEF y MTOP; el escribano L. como fiduciario y las aeronaves de la ex GGcomo bienes fideicomitidos. Ese patrimonio de afectación se estableció con el fin de “procurar la transferencia de los activos de la ex GGgravados con derecho real de garantía (las aeronaves) a un nuevo titular, a través de un procedimiento competitivo, público de adjudica-ción, en un plazo máximo de 60 días”.

El pliego de condiciones previó que los interesados debían presentar previamente ante el fideicomiso y a su favor, una garantía de mantenimiento de oferta (por la suma de U$S 13.688.516), a través de un aval bancario emitido por un banco de plaza, o de una póliza de seguro de fianza, que estu-viera bajo la regulación del Banco Central del Uruguay.

El remate se fijó para el 12 de setiembre de 2012, pero fue postergado por razones de oportunidad para el 1º de octubre de 2012.

El entonces Ministro de Economía y Finanzas, BB, se comunicó el 28 de setiembre de 2012 con el presidente del BROU, Ec. AA, para informarse sobre la existencia de intere-sados en la tramitación de avales.

AA, tras consultar al Banco, le trasmitió a BB que había dos empresas gestionándolos. La llamada se reiteró en la mañana misma del remate, momento en el cual BB le dijo a AA que el Sr. EE expresó que acercaría una empresa y, de ocurrir, le solicitaba al BROU “que hiciera los máximos esfuerzos que tuvieran a su alcance para emitir ese aval en particular”.

Una vez que recibió esas llamadas, AA instruyó al personal subordinado (en especial al gerente ejecutivo de la división empresas del BROU, HH) a efectos de que se concediera el aval, sin contar con la información necesaria. De ese modo, se permitió que FF S.L. estuviera habilitado para presentarse a la subasta.

HH le informó a AA que, al tratarse de una empresa extranjera, sin antecedentes en el banco, de la cual se contaba con muy poca información y sin ninguna garantía, no podía ser considerada.

No obstante, AA le indicó a HH que el otorgamiento del aval era de interés nacional y que además contaba con el consenti-miento de los restantes directores del BROU (DD y CC), ya que cuando la operación supera el 1% del patrimonio del banco, se requieren...