Sentencia Interlocutoria nº 186/2012 de Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº, 18 de Septiembre de 2012

• Ponente: Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO
• Fecha de Resolución: 18 de Septiembre de 2012
• Emisor: Tribunal Apelaciones Penal 2º Tº
• Jueces: Dra. Maria Cristina LOPEZ UBEDA,Dra. Maria Victoria COUTO VILAR,Dr. Edgardo Mateo ETTLIN GUAZZO,Dra. Graciela Susana GATTI SANTANA,Dra. Alicia CASTRO RIVERA
• Importancia: Media

Nº 186/2012

TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE SEPTIMO TURNO

MINISTRO REDACTOR: Dr. E.E.

MINISTROS FIRMANTES: Dra. G.G., Dra. A.C. y Dr. E.E..

MINISTRAS DISCORDES: Dra. Ma. C.L.U.D.. M.V.C..

Montevideo, 18 de setiembre de 2012

VISTOS:

Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “M.B.K. y otros c/ MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS. DAÑOS Y PERJUICIOS” (I.U.E. No. 2-53890/2010), venidos a conocimiento merced a la apelación tramitada desde fs. 151 contra la sentencia No. 62/2011 dictada a fs. 141-149 por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 13º Turno.

RESULTANDO:

1) La decisión recurrida a cuya relación de antecedentes se remite este pronunciamiento por acompasarse en general a las resultancias de obrados, desestimó la demanda impetrada, todo sin condena especial (esp. fs. 149).

2) Se alza la parte actora (fs. 151-153 v.) criticando la denegatoria. Se aduce que los actores están en las condiciones para percibir la compensación prevista en el art. 118 de la Ley No. 16.320, y se plantea que R.I. es beneficiario de la prima prevista por el art. 21 de la Ley No. 16.333. Se considera indubitable que se ha retribuido mal a sus funcionarios. De la propia documentación del Ministerio del Interior se echa por tierra las manifestaciones de la Administración.

3) Contestando el traslado del caso y abogando por la recurrida (fs. 158-166 v.), manifiesta que coincidiendo con la decisión controvertida, todas las sumas reclamadas refieren a rubros salariales que no existían en la época de aprobación de las Compensaciones o Primas por Antigüedad y Permanencia a la Orden. Se pretende una interpretación extensiva de las normas, que habilite inclusiones inexistentes mientras que la Administración actuó conforme a Derecho, aplicando e interpretando correctamente las normas presupuestales. Se cita jurisprudencia favorable y se solicita se confirme la decisión de primera instancia.

CONSIDERANDO:

I) Por su naturaleza y características la cuestión admite anticipada decisión acorde al artículo 200 del Código General del Proceso.

II) A efectos de encuadrar la cuestión a conocimiento, debemos precisar que:

a) El art. 118 de la Ley No. 16.320 otorgó una compensación del 10 % sobre el total de retribuciones sujetas a montepío (arts. 7º de la Ley No. 13.963, 181 Ley No. 16.713 y 1º Ley No. 16.911, rubro 048.014) para abonar la obligación de Permanencia del art. 34 de la Ley Orgánica Policial. Dicho art. 118 de la Ley No. 16.320 fue modificado por los arts. 36 de la Ley No. 16.462 y el art. 144 de la Ley No. 16.736.

Así la compensación otorgada por el artículo 118 de la Ley Nº 16.320 quedó fijada en los siguientes porcentajes: Comisario a I. General 36 %; Oficial Sub-Ayudante a Sub-Comisario 30 %, Cabo a Sub-Oficial Mayor 25 %; Agente de 2ª a Agente de 1ª 20 % (objeto o rubro 042.009);

b) El art. 21 de la Ley No. 16.333 acordó a los funcionarios policiales una prima del 5 % para los funcionarios entre más de 15 y menos de 25 años de servicio, un 10 % para aquellos entre 25 a menos 30 años de servicio, y un 13 % para aquellos funcionarios de 30 o más años de desempeño, sobre las retribuciones sujetas a montepío (rubro u objeto 042.059). A sus efectos se autorizó al Poder Ejecutivo a disponer la suma necesaria con cargo a R.G.;

c) El art. 1º de la Ley No. 16.911 estableció un aumento del 2 % de las remuneraciones sujetas a montepío para todos los Grados escalafonarios de los funcionarios policiales (concepto 048.014).

III) En la lectura de su tenor claro que no habrá de desatenderse (art. 17 del Código Civil), ni el art. 118 de la Ley No. 16.320 (con sus modificativos arts. 36 de la Ley No. 16.462 y 144 de la Ley No. 16.736), ni el art. 21 de la Ley No. 16.333 hicieron referencia a que la Compensación por Permanencia y la Prima establecidas por dichas normas se calcularía solamente sobre las retribuciones o rubros salariales sujetos a montepío “existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley” o que “habría de aplicarse únicamente sobre los rubros salariales sujetos a montepío vigentes a la fecha de entrada en vigencia no pudiendo computarse los que se aprobaren en el futuro”; ni hay alusión en los preceptos citados a redacción semejante.

Si así lo hubiera querido hacer el Legislador, así lo habría dispuesto.

Si la Ley hubiera querido haber hecho una restricción para el cálculo de dichos conceptos por razón de tiempo, no incluyendo en la cuenta a las partidas sujetas a montepío que se aprobaren para los policías en el futuro, lo hubiera establecido expresamente en su momento. La no mención debe entenderse como que no estaba determinada tal excepción. Entonces la posición de la parte demandada al respecto no puede aceptarse, y no puede interpretarse (por lo menos con los criterios de los arts. 16 a 20 del C.C.) que se excepciona a las partidas sujetas a montepío de futuro. No hay argumentación jurídica entonces, para distinguir por el administrador o el juzgador haciendo “interpretaciones restrictivas” para constreñir derechos, donde no distinguió el Legislador. Sería cambiar las reglas que éste estableció por la vía de los hechos.

Si la compensación del art. 118 de la Ley No. 16.320 (y modificaciones) y del art. 21 de la Ley No. 16.333 deben calcularse sobre todas las prestaciones hechas a montepío, quiere decir que debe contemplarse en su cómputo tanto a los rubros que estén sujetos a montepío vigentes al momento de aprobación de aquellas normas como a los que se crearen en el futuro. No se trata de extender el beneficio, sino de rectamente interpretarlo donde la norma es clara (art. 17 del Código Civil) y donde no se establecieron cortapisas, salvedades ni excepciones por el Legislador, sea para el presente o sea para el futuro. Repetimos, si el Legislador hubiere querido crear una restricción en los arts. 118 de la Ley No. 16.320 y modificativas y 21 de la Ley No. 16.333 excluyendo para el cálculo (en razón de tiempo o fecha de creación) a los rubros salariales sujetos a montepío futuros, así lo habría previsto. Y si no lo hizo, no debe forzarse las cosas por vía “de facto” de la Administración.

IV) Apreciaremos también que el criterio que sustenta este Tribunal en mayoría lo practicó la Administración demandada, ya que ésta incluyó en el cálculo de la compensación y prima de los arts. 118 de la Ley No. 16.320 y 21 de la Ley No. 16.333 algunos rubros sujetos a montepío que se crearon posteriormente a la entrada en vigencia de las normas citadas.

Se incorporaron en el cálculo de dichos emolumentos estos objetos o rubros salariales sujetos a montepío creados posteriormente a los arts. 118 de la Ley No. 16.320 (con sus modificativos arts. 36 de la Ley No. 16.462 y 144 de la Ley No. 16.736) y 21 de la Ley No. 16.333 (fs. 60-62):

048.015- Creado por el art 3º de la Ley No. 17.296, a partir de enero de 2007;

048.017- Creado por el art. 1º del Decreto No. 191/003, a partir de enero de 2007-;

048.023- Recuperación salarial 2006;

048.026- Recuperación salarial 2007.

No se entiende ni convence el criterio de la Administración para esta selectividad para incorporar solamente estos objetos posteriores, ni por qué no incorporó otros también posteriores (por ejemplo los objetos 048.018 -art. 1º Decreto No. 256/004-, 043.020 -art. 94 Ley No. 17.930-; 042.104 -art. 86 Ley No. 18.046-, 042.110 -arts. 29 Ley No. 16.002 y 43 Ley No. 18.045- 042.111 -arts. 141 Ley No. 16.736, 87 Ley No. 18.046 y 43 Ley No. 18.405-, el objeto 0.68.002 -Viáticos por alimentación y equipamiento- más otras partidas).

También debe computarse en el cálculo a efectos de los rubros 042.059 (art. 21 Ley No. 16.333) con las precisiones a establecerse en el Considerando XV y 042.009 (art. 118 de la Ley No. 16.320 y modificativas) lo percibido por el llamado “Servicio 222” (arts. 222 de la Ley No. 13.318, 41 de la Ley No. 15.851 y 9º de la Ley No. 15.896, Decretos del Poder Ejecutivo Nos. 351/987, 272/993 y 148/003, Reglamento del Ministerio del Interior No. 1473/2000, más disposiciones modificativas, complementarias y concordantes, generado en la prestación de servicios de vigilancia especial) a partir del 1.1.2009, por que es desde esa fecha que está sujeto a Montepío (arts. 42, 43 y 63 de la Ley No. 18.405), y el A. que está también sujeto a Monte de Piedad. Asimismo debe computarse la incidencia que significó el art. 1º de la Ley No. 16.911 (v. arts. 7º de la Ley No. 13.793 y arts. 181 y 182 de la Ley No. 16.713, rubro No. 042.014), que al haber gravado con un 2 % de montepío adicional el salario de los policías, trasuntó en un aumento del 2 % de las compensaciones del art. 118 de la Ley No. 16.320 más modificativas y del art. 21 de la Ley No. 16.333.

V) El MINISTERIO DEL INTERIOR está calculando mal los rubros 042.059 (art. 21 Ley No. 16.333) y 042.009 (art. 118 de la Ley No. 16.320 y modificativas) porque toma sólo algunos, y no todos, los rubros salariales posteriores sujetos a montepío para el cómputo. Y esta selección no debe quedar al arbitrio o discrecionalidad del administrador cuando el Legislador no lo facultó a ello.

Debe protegerse el S. en su cálculo correcto a los Sres. Funcionarios reclamantes respecto de los objetos o rubros 042.059 y 042.009, atendiendo a los principios de intangibilidad e integridad de aquél, poniéndolos a salvo de las interpretaciones restrictivas. Porque no se puede admitir por vía interpretativa restringir un derecho; por lo menos eso no debería ocurrir en un Estado de Derecho Democrático Republicano (arts. 4º, 72 y 82 de la Constitución Nacional).

El S. del Funcionario Público es un bien intangible (arts. 54, 72 y 332 de la Constitución).

No está sometido a la discrecionalidad ni a los criterios interpretativos de los actos de la Administración, y menos en cuanto haga más gravosa o restrinja los derechos salariales del funcionario. En aras de la protección constitucional del S. se...