Sentencia Definitiva nº 1.501/2011 de Supreme Court of Justice (Uruguay), 6 de Mayo de 2011

• Ponente: Dr. Jorge RUIBAL PINO
• Fecha de Resolución: 6 de Mayo de 2011
• Emisor: Supreme Court of Justice (Uruguay)
• Jueces: Dr. Daniel Iberico GUTIERREZ PROTO,Dr. Jorge RUIBAL PINO,Dr. Jorge Tomas LARRIEUX RODRIGUEZ,Dr. Jorge Omar CHEDIAK GONZALEZ,Dr. Leslie Alberto VAN ROMPAEY SERVILLO,Dr. Fernando Raul TOVAGLIARE ROMERO
• Materia: Derecho Penal
• Importancia: Alta

Montevideo, seis de mayo de dos mil once

VISTOS:

Para sentencia estos autos caratulados: “AA Y BB, POR VEINTIOCHO DELITOS DE HOMICIDIO MUY ESPECIALMENTE AGRAVADOS, EN REITERACION REAL. CASACION PENAL”, FICHA 98-247/2006.

RESULTANDO QUE:

I.- Por sentencia definitiva No. 1, de fecha 4 de febrero de 2010, el Tribunal de Apelaciones en lo Penal de Segundo Turno, confirmó la sentencia de primera instancia (fs. 9.252-9.317).

II.- La sentencia confirmada, No. 36, del 26 de marzo de 2009, dictada por el Señor J. Letrado de Primera Instancia en lo Penal de D.T., había fallado: “Condenando a AA y a BB como autores responsables de veintiocho (28) delitos de homicidio muy especialmente agravados, a la pena de veinticinco (25) años de penitenciaría, para cada uno de ellos, con descuento de las preventivas cumplidas, y de sus cargos las obligaciones que impone el literal e) del artículo 105 del Código Penal. Si no fuera recurrida en el plazo legal, elévase en apelación automática al Superior que por Turno corresponda con las formalidades de estilo” (fs. 8.976-9.045).

III.- La Defensa de AA, interpuso recurso de casación, invocando errónea interpretación y aplicación del derecho, en cuanto a la existencia de infracción de la Ley penal en el fondo y en la forma. Fundando sus agravios, sostuvo en síntesis que:

El Tribunal estimó errónea-mente que la Ley No. 15.848 no constituía una amnistía, lo que no era compartido por la Defensa, quien entendió que el hecho que la Ley conocida como de “Caducidad de la pretensión punitiva del Estado” no diga textualmente que era una amnistía, no conllevaba a que por ese mero hecho no lo fuera, pues no se trataba de una cuestión formal sino sustantiva. La Ley No. 15.848 era una amnistía más allá de meras expresiones semánticas, pues había cumplido con los requisitos formales y materiales exigidos, conformando conjuntamente con la Ley No. 15.737 “un paquete”, en donde se concedían las amnistías. En tal sentido, debía aplicarse como tal, inhibiendo el delito y haciendo cesar la pena pendiente. Asimismo, destacó que dicha Ley fue sometida a dos referéndum con décadas de diferencia y en ambas oportunidades la ciudadanía se manifestó claramente a favor de preservar su vigencia.

En la sentencia se incurrió en error al rechazar la postura de la Defensa, que había operado de pleno Derecho la prescripción de los eventuales delitos imputados, de conformidad a lo dispuesto en el art. 117 del C. Penal. El legislador había fijado un cierto lapso para la acción penal y la aplicación de la pena, el que una vez trascurrido desvaneció la posibilidad de ejercer la acción o de penar. Agregó que en la sentencia No. 332 la Suprema Corte de Justicia, expresó que la Ley No. 15.848 consagró una indudable voluntad explícita y preceptiva del legislador de disponer la caducidad de la pretensión punitiva del Estado para los delitos que enumera, cometidos en el período de facto, es decir, que el poder-deber del Estado de juzgar determinados delitos se había extinguido, con efectos idénticos a una amnistía.

En el caso de marras, era claro que la prescripción en debate era la concerniente al delito y no a la pena. En la medida que el Tribunal concluyó que el plazo de prescripción comenzó a computarse a partir del 1o. de marzo de 1985, y como era dable concluir que habría de ser harto dificultoso suponer que en tiempos de quebranto institucional se pudieran proseguir causas penales contra militares en actividad, también se debía tener presente que AA se vio forzado a solicitar su retiro en agosto de 1978, por diferencia con la Comandancia del Ejército, quedando fuera de la actividad militar, no gozando de privilegio alguno. Como lo indicó la S., si no había razón para desestimar el tiempo transcurrido entre 1975 y 1985, tampoco había razón para desestimar el transcurso del tiempo de quien se retiró en 1978. Había operado la prescripción del delito de homicidio, aún considerando el comienzo del plazo en el 1o. de marzo de 1985, pues ya habían transcurrido dos décadas.

No se compartía el razonamiento del Tribunal, en cuanto a que su defendido revestía la calidad de peligroso, por una supuesta actividad delictiva del tiempo de la dictadura, y que por tanto, ante esa peligrosidad, los eventuales delitos de homicidio no habían prescripto. Para arribar a tal conclusión, la S. esgrimió que la peligrosidad se dio en el momento del delito y que el pasaje del tiempo no debía alterar esta valoración, cuando la peligrosidad, en realidad era un pronóstico respecto de una persona, que se estima que en el futuro, pueda realizar una conducta penalmente transgresora. En lo que concernía a su defendido, se trataba de una persona de 70 años de edad con varias afecciones importantes que lo limitaron seriamente, según consta en autos, al punto de haber sido internado en varias oportunidades desde que estaba recluido. Era impensable que, sin poder militar, con problemas graves de salud y septuagenario, pudiera connotar ni siquiera el más mínimo grado de peligrosidad. Si bien el justiciable no perpetró ninguna de las conductas que se le pretendían atribuir, aunque las hubiera perpetrado, AA no revestía ningún tipo de peligrosidad. Por ello, no cabía elevar el plazo de prescripción, aplicando el artículo 123 del Código Penal, en virtud que resultaba concluyente que una persona al borde de los setenta años, retirado de la actividad militar y sin mando de especie alguno, pueda revestir la dudosa y controvertida calidad de peligroso.

En cuanto a la valoración probatoria, invocó que existió error “in procedendo”, al advertir que existieron varias contradicciones en las declaraciones de los testigos y de los denunciantes en los procesos, tanto en Uruguay como en el extranjero. Se dio por sentado, que existió un segundo vuelo, sin que existiera prueba de ello y cuando por el contrario había quedado acreditado en autos que merced a la intervención de AA, se habían salvado más de veinte vidas de una casi segura muerte en Argentina. Igualmente se incurrió en un importante error en la interpretación del derecho, al no haberse acreditado el nexo causal entre la muerte de las personas referidas en autos con la conducta del enjuiciado, por lo que no se le podía imputar el delito de homicidio, al no surgir del expediente que existían cadáveres, ni probar que su defendido diera muerte o haya sido partícipe del delito imputado.

En, suma, entendió la Defensa que el tipo penal de homicidio ni ningún otro, podía ser imputado a su defendido, en virtud que todo eventual delito había prescripto (fs. 9.323-9.340).

IV.- La Sra. F. Letrada Nacional en lo Penal de 2o. Turno, interpuso recurso de casación, agraviándose respecto a la calificación delictual realizada, indicando en lo medular que:

El Tribunal debió aplicar al caso la figura de la Desaparición Forzada consagrada en el art. 21 de la Ley No. 18.026 y no la del Homicidio muy especialmente agravado (art. 312 del C. Penal). Al rechazar la figura de la Desaparición Forzada se incluyó el descarte de mayor profundidad en el debate teórico, en función de lo dicho por el Tribunal, de que “todos los desaparecidos han fallecido”, presunción que fue erróneamente manejada a los efectos de variar la tipificación. Sostuvo que era cierto que, en las actuales circunstancias, podía pensarse que la suerte corrida por las víctimas fue la muerte, pero la afectación a diversos bienes jurídicos marca la disimilitud de situaciones. La Desaparición Forzada era un delito pluriofensivo y un crimen de lesa humanidad, y como tal suponía un crimen de Estado.

Los hechos imputados en el expediente, se adecuaban a la figura delictual de Desaparición Forzada, y como tal debía de ser considerado delito permanente de conformidad, no sólo con el texto del art. 21 de la Ley No. 18.026, sino con las previsiones del art. 17 de la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas en su Resolución A/47/133 del 18.12.1992; y en el art. III de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de Belém do Pará de 1994.

Siguiendo al Dr. T. indicó que: “debe considerarse que con la desaparición forzada se violan una serie de derechos humanos, a la vida, la libertad, en su sentido más amplio, porque al desaparecido se le niega el ejercicio de todos y cada uno de sus derechos como persona, a la seguridad y a la integridad física y psicológica”. Por más que cualquier juez supusiera o diera por probado, que todos los desaparecidos seguirán siendo tales, se seguirá reclamando por ellos mientras perviva su memoria en la sociedad, sus restos se seguirán buscando en cuarteles, en cementerios, en canteras, y mientras tanto, la situación de esas personas será de desaparición forzada. El Estado argentino y el uruguayo así los ha declarado, civilmente son ausentes, por desaparición forzada, no se los declaró muertos. El derecho no puede desconocer la significación de ese fenómeno. La desaparición forzada es un delito que continúa perpetuándose mientras no aparezca la víctima, viva o muerta, dado que la privación de sus derechos fundamentales se mantiene, y como delito continuado no era posible empezar a contar el término de prescripción hasta que aparezca la persona o su cadáver.

Analizando la normativa de base internacional sobre Derechos Humanos, consideró que el Principio de legalidad y su correlato, la no aplicación retroactiva de la Ley Penal, no se veía soslayado, con la imputación de figuras penales que al momento de acontecidos los hechos no eran recogidos en los distintos ordenamientos jurídicos, aunque sí en el ámbito internacional. Al respecto señaló que el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos estatuye que nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de...